Р Е Ш Е Н И Е

 

       № 1689                   от 10.09.2013г.,            град Бургас

 

Административен съд – гр. Бургас, втори състав, на четиринадесети май две хиляди и тринадесета година в публично заседание в следния състав:

 

Председател: Станимир Христов

 

при секретар С.Х., като разгледа докладваното от съдия Христов административно дело номер 2672 по описа за 2012 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.156, ал.1 от ДОПК.

Образувано е по жалба на „Ей ди ай оувърсийз пропъртис” ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от И.С. – управител, против Ревизионен акт № 021200996/04.09.2012г., издаден от инспектор по приходите в ТД на НАП гр.Бургас, ИРМ Сливен, частично потвърден с Решение № 427/04.12.2012г., произнесено от Директора на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” – гр. Бургас при ЦУ на НАП. Иска се от съда да отмени ревизионния акт в обжалваната част като необоснован, немотивиран и незаконосъобразен по подробно изложени съображения. В съдебно заседание, жалбоподателя чрез процесуалния си представител адв. Н. К. от БАК, поддържа жалбата на основания, изложени в нея, не ангажира доказателства, претендира присъждане на съдебно-деловодни разноски и представя писмена защита.

Ответната страна – Директор на Дирекция „ОУИ”– гр. Бургас чрез процесуалния си представител юрисконсулт Дикова оспорва жалбата и настоява за отхвърлянето й. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл.156, ал.1 от ДОПК от надлежна страна, в съответствие с изискванията за форма и реквизити и след проведено оспорване по административен ред, което е абсолютна предпоставка за развитие на съдебното производство. Поради това се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество е частично основателна.

Със Заповед за възлагане на ревизия № 1200121/24.01.2012г., издадена от Началник сектор дирекция “Контрол” при ТД на НАП - Бургас е възложена ревизия на задълженото лице, която обхваща задължението за данък върху добавената стойност за периодите 01.02.2009г . – 28.02.2009г. и 01.07.2009г. – 31.07.2009г., както и за корпоративен данък за периода 01.01.2009г. – 31.12.2010г. С последваща Заповед за възлагане на ревизия № 1200799/03.05.2012г. е удължен срока за извършването на ревизията до 04.06.2012г., а със Заповед за възлагане на ревизия № 1200996/04.06.2012г. срокът на ревизията е удължен до 04.07.2012г. На основание чл. 117, ал. 1 от ДОПК, резултатите от ревизията са обективирани в Ревизионен доклад (РД) № 1200996/ 18.07.2012г., връчен на упълномощен представител на жалбоподателя на 02.08.2012г. По така изготвения и връчен РД не е постъпило възражение от страна на ревизираното лице. След преценка на извършените при ревизията действия, на установените факти и обстоятелства, органа по приходите, оправомощен със Заповед за определяне на компетентен орган № К 1200996/19.07.2012г. е постановил Ревизионен акт (РА) № 021200996/04.09.2012г. С цитирания РА, в тежест на дружеството са определени задължения за ДДС в размер на 26 744,41 лева; лихви по ДДС - 8 597,07 лева и лихви по корпоративен данък в размер на 493,72 лева. С жалба вх. № ИТ-0013593/02.10.2012 год., „Ей ди ай оувърсийз пропъртис” ООД е обжалвало РА пред Директора на Дирекция “ОУИ” – гр.Бургас. Във връзка с така подадената жалба, с Решение № 427/04.12.2012 год., Директора на Дирекция „ОУИ” гр. Бургас е потвърдил частично оспорения ревизионен акт в частта, относно установените задължения по ЗДДС за данъчен период 01.07.2009 год. до 31.07.2009 год. в размер на 24 440,10 лева и лихви в размер на 7 856,34 лева, както и в частта по ЗКПО с която е намалена декларираната данъчна загуба за 2009 г. от 332 708,51 лева на 210 507,99 лева и за 2010 г. от 204 907,06 лева на 182 343, 85 лева. Частта от ревизионния акт, с която в тежест на ревизираното дружество са определени задължения по ЗДДС за данъчен период от 01.07.2009 год. до 31.07.2009 год. в размер на главница 2 304.31 лева и лихви 740.73 лева е отменена от Директора на Дирекция „ОУИ” гр. Бургас с цитираното решение.

В жалбата, с която е поставено началото на настоящото съдебно производство се оспорват констатациите на приходния орган и тълкуването на събраните в хода на ревизионното производство писмени доказателства. Излагат се възражения относно неправилното прилагане на материалния закон и по-специално на чл.130 от ЗДДС, несъобразяване с практиката на Съда на Европейския съюз и коригирането на задълженията за корпоративен данък.

При извършената служебна проверка за законосъобразност и обоснованост на обжалвания акт, настоящият съдебен състав констатира, че той е произнесен от компетентен орган и в съответната форма, но при издаването му са нарушени процесуалните и материалноправни разпоредби на приложимия закон. Този извод се налага поради следните съображения:

 

І. По ЗДДС:

От установената фактическа обстановка и твърденията на двете страни по спора, се очертават два основни въпроса: датата на настъпването на данъчното събитие по процесната сделка и размера на данъчната основа.

В хода на ревизионното производство е установено, че по силата на нотариален акт № 73, том Х, рег.№ 4793, дело № 1806 от 04.05.2007г. за учредяване на вещно право на строеж срещу задължение за проектиране и строителство, „МВЮ – Компания” ООД, в качеството си на собственик на незастроен терен с площ 2 148кв.м (поземлен имот с идентификатор 51500.507.581 и административен адрес к.к. „Слънчев бряг – Запад”, община Несебър), е учредило право на строеж в полза на „Ей ди ай оувърсийз пропъртис” ООД за построяване на самостоятелни обекти (48 бр.), подробно описани в нотариалния акт, представляващи 82% от общия обем на правото на строеж, находящи се в предвидената за изграждане жилищна сграда. Последната следва да бъде със застроена площ 649,22 кв.м. и РЗП от 3978,70кв.м., като същата ще се състои от пет етажа и мансарден етаж. В нотариалния акт всеки един от обектите е индивидуализиран с номер, местонахождение, площ и съседи. Правото на стоеж е учредено срещу задължението на дружеството-приемател да изгради в степен на завършеност „до ключ”, без обзавеждане и мебелировка цялата предвидена за изграждане в гореописания имот жилищна сграда. Приемателят „Ей ди ай оувърсийз пропъртис” ООД се е задължил да изпълни строително-монтажните работи (СМР) при стриктно спазване на одобрения архитектурен проект, съгласуван с учредителя, като срокът за изпълнение е 15 месеца от сключване на договора. Съгласно т.ІІ от нотариалния акт, учредителят „МВЮ-Компания” ООД изрично си запазва правото на строеж върху всички останали самостоятелни обекти, предвидени за изграждане съгласно одобрения архитектурен проект. Данъчната оценка на отстъпеното право на строеж е 525 292,00 лева.

За изграждане на жилищна сграда за сезонно ползване в УПИ ІІ-559, кв.1403 е издадено Разрешение за строеж № 36/07.03.2007г от Община Несебър в полза на „МВЮ – Компания” ООД. На 20.12.2007 год. е издаден Акт образец 14 за приемане на конструкцията на сградата, на 04.02.2009 год. е съставен Акт образец 15 за установяване годността за приемане на строежа, а с Удостоверение № 199/15.07.2009 г., издадено от Община Несебър, сградата е завършена и въведена в експлоатация.

За изясняване на фактическата обстановка и търговските взаимоотношения между двете дружества, във връзка с учреденото право на строеж и строителната услуга по проектиране и изграждане на сградата, в хода на ревизионното производство административният орган е събрал доказателства чрез връчени ИПДПОЗЛ на ревизираното лице; чрез насрещна проверка на „МВЮ - Компания" ООД и чрез приобщаване по надлежен ред на документи, събрани в предходно ревизионно производство:

От така събраните доказателства безспорно се установява, че към датата на нотариалния акт (04.05.2007г.) от двете дружества няма издадени данъчни документи (фактури) във връзка с учреденото вещно право на строеж и строителната услуга по проектиране и изграждане на обектите от жилищната сграда, нито през процесния данъчен период, нито през периода, следващ периода, през който данъкът е следвало да бъде начислен. Дружеството-жалбоподател е регистрирано по реда на ЗДДС на 21.05.2007 год., след изповядване на сделката. „Ей ди ай оувърсийз пропъртис” ООД в качеството си на получател - регистрирано по ЗДДС лице е упражнило право да приспадане на данъчен кредит за стоките и услугите, използвани за извършване на строителните работи по изграждане на сградата, включително и за стоките и услугите, използвани за извършване на строителните работи по изграждането на обектите, за които „МВЮ – Компания” ООД, като собственик на УПИ си е запазило правото на строеж.

По делото са приложени Акт за приемане на конструкцията от 20.12.2007г. и констативен акт за установяване годността за приемане на строежа от 04.02.2009г. Натрупаната към датата на въвеждане в експлоатация отчетна стойност на извършените СМР по изграждане на имотите на учредителя е общо в размер на 643 330.63лв. „Ей ди ай оувърсийз пропъртис” ООД е издало в полза на „МВЮ – Компания” ООД фактура № 0…30/04.02.2009г. с предмет на доставка СМР по нотариален акт срещу получено право на строеж на стойност 293 077,00 лева, върху която е начислен ДДС в размер на 58 615,40 лева. За данъчна основа на СМР е приета изготвена на 06.06.2007г. от лицензиран оценител експертна оценка за пазарната стойност на строителната услуга за построяване на офис № 1 (21 798 лева) и 13бр. апартаменти от жилищна сграда в УПИ ІІ-559 (271 279 лева). Не са установени извършени разплащания по нотариалния акт и по фактура № 0…30/04.02.2009г.

На основание чл. 130, ал. 1 от ЗДДС (ДВ, бр.63/2006) органът по приходите е приел, че когато е налице доставка, по която възнаграждението (изцяло или частично) е определено в стоки или услуги, се приема, че са налице две насрещни доставки, като всеки от доставчиците се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава, като в ал. 2 е уточнено, че данъчното събитие и за двете доставки по ал.1 възниква на датата на възникване на данъчното събитие на по-ранната от тях. По силата на чл. 45, ал. 1 от ЗДДС учредяването на ограничени вещни права е освободена доставка, като тя е такава до момента на завършване в груб строеж на сградата, за която се учредява правото на строеж (ал.2). В правото на строеж не се включват извършените СМР.

Съгласно чл. 25, ал. 2 от ЗДДС, по отношение на услугите, данъчното събитие възниква, когато услугата е извършена, а в чл. 12, ал. 1 от ППЗДДС е регламентирано, че извън случаите по чл. 25, ал. 3 и ал. 4 от закона, услугата се счита извършена на тази дата, на която възникнат условията да бъде признат приходът от нея, съгласно Закона за счетоводството и приложимите счетоводни стандарти. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗДДС на датата на възникване на данъчното събитие по ал. 2, 3 и 4: данъкът по този закон става изискуем за облагаемите доставки и възниква задължение за регистрираното лице да го начисли, или възниква основание за освобождаване от начисляване на данък за освободените доставки и доставките с място на изпълнение извън територията на страната.

Ревизиращият орган е приел, че на основание чл. 26, ал. 7 от ЗДДС дружеството – жалбоподател е следвало да начисли ДДС върху данъчна основа пазарната цена,  не както по фактура № 0…30/04.02.2009г. за данъчна основа е приета експертната оценка на собствеността на учредителя на ограниченото вещно право съгласно нотариален акт № 73/04.05.2007г. За да определи пазарната стойностна на тези общо 14бр. обекти, органът по приходите е използвал експертиза (акт за възлагане № 12-03-С/11.05.2012г.) на основание чл. 60, ал. 1 от ДОПК. Определената от лицензирания оценител обща стойност на пазарната цена на учреденото право на строеж е в размер на 415 277,51 лева без ДДС с ефективна дата на оценката към 15.07.2009г. (датата на издаване на удостоверението за въвеждане на сградата в експлоатация), като обектите, предмет на оценяване са предадени в степен на завършеност „до ключ”.

Органът по приходите е взел предвид посочената в процесната фактура данъчна основа на СМР към датата на въвеждане на обектите в експлоатация, като с констатираната разлика между нея и пазарната цена по експертизата в размер на 122 200,52 лева е коригирал данъчната основа на основание чл. 26, ал. 7 от ЗДДС и начисления от дружеството данък за данъчен период м. юли 2009г. При така установените обстоятелства (и като е взел предвид възражението на търговеца относно включването на нотариалните такси в данъчната основа), решаващият орган е определил задължение за ДДС в размер на 24 440,10 лева и лихва в размер на 7 856,34 лева.

При така изложените разсъждения, органът до приходите е достигнал до неправилния извод, че данъчно събитие е налице само когато е налице облагаема доставка, т.е. в настоящия казус към датата на въвеждане на сградата в експлоатация.

Становището на дружеството-жалбоподател е, че необосновано и незаконосъобразно органът по приходите е приел, че данъчното събитие за предоставената строителна услуга, по която доставчик е „Ей ди ай оувърсийз пропъртис” ООД е възникнало на датата на удостоверението за въвеждане в експлоатация на строежа, т.е. 15.07.2009 г. Посочва се още, че данъкът е изискуем на датата на данъчното събитие, която и съгласно действащата към момента на нотариалния акт редакция на чл. 130, ал. 2 от ЗДДС е 04.05.2007 г. - датата на нотариалния акт за учредяване право на строеж срещу задължение за извършване на строителна услуга. Посочва, че данъчната основа е определена от лицензиран оценител към момента на сделката за учредяване на правото на строеж. Отделно от това се излагат мотиви и във връзка с датата 20.12.2007г. – датата на подписване на акт образец 14 за приемане на конструкцията на сградата, т.е. датата на завършване на сградата в груб строеж.

Съдът счита, че материалният закон е приложен неправилно от органа по приходите при издаване на Ревизионен акт № 021200996/04.09.2012г., в частта за ДДС, която е потвърдена с Решение № 427/04.12.2012г. на директора на Дирекция „ОУИ” – гр. Бургас.

Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗДДС на датата на възникване на данъчното събитие по ал. 2, 3 и 4 ДДС, данъка става изискуем за облагаемите доставки и възниква задължение за регистрираното лице да го начисли, или възниква основание за освобождаване от начисляване на данъка за освободените доставки и доставките с място на изпълнение извън територията на страната. От съдържанието на посочената разпоредба следва, че данъчно събитие имат както облагаемите доставки, така и освободените доставки. В този смисъл е и съдебната практика на Върховния административен съд (Решение № 332 от 10.01.2011 година, по адм.д.№ 4017/2010 г.), както и множество решения на Съда на Европейския съюз. Следователно на датата на подписването на нотариалния акт 04.05.2007г. е възникнало данъчното събитие на доставката по учредяване на правото на строеж от „МВЮ – Компания” ООД на „Ей ди ай оувърсийз пропъртис” ООД, тъй като на тази дата дружеството - учредител е прехвърлило вещното право на строеж за обектите, описани в р.I, т.1 - т. 48 от нотариалния акт на дружеството – жалбоподател.

Съгласно чл.130, ал.2 от ЗДДС (в приложимата редакция - ДВ, бр.63/2006 г.) при бартер, данъчното събитие и за двете насрещни доставки възниква на датата на възникване на данъчното събитие на по-ранната от тях.

С Решение от 19.12.2012 год. по дело С-549/11 год., Съдът на Европейския съюз е постановил, че членове 63 и 65 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 година относно общата система на данъка върху добавената стойност трябва да се тълкуват в смисъл, че при обстоятелства като тези в главното производство, когато в полза на дружеството е учредено право на строеж за построяването на сграда като насрещна престация за изграждането на определени представляващи недвижима собственост обекти в сградата, които дружеството се задължава да предаде в завършен вид на учредителите на правото на строеж, тези разпоредби допускат данъкът върху добавената стойност за строителните услуги да бъде изискуем от момента на учредяване на правото на строеж, тоест преди предоставянето на услугите, щом към момента на учредяване на това право всички релевантни елементи на бъдещата доставка на услуги са вече известни, поради което в частност и разглежданите услуги са точно определени и стойността на това право може да получи парично изражение.

В този смисъл са и решенията от 07.03.2013 год. по дело С-19/2012 год.г.; от 21.03.2013г. по дело C‑153/2012 год. и др. на Съда на Европейския съюз.

Учреденото право на строеж е юридически факт, който има за последица освен настъпването на данъчното събитие за сделката по учредяване на суперфиция, така също и получаване на авансово плащане от доставчика на насрещната строителна услуга с произтичащата от това последица съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗДДС ( в приложимата редакция, ДВ, бр.63/2006г.), изискуемост на данъка за размера на плащането и произтичащото задължение за получилия това плащане да го начисли. В т. 36 от решението по дело С-549/11 год. на Съда на Европейския съюз, се посочва, че принципът на равно третиране изисква чл. 65 от Директивата за ДДС да се тълкува в смисъл, че е приложим и когато авансовото плащане е извършено в натура, щом са изпълнени следните условия - всички релевантни елементи на данъчното събитие, т.е. бъдещата доставка на стоки или услуги, да са вече известни, и стоките или услугите да са точно определени в момента на авансовото плащане, както и стойността на това авансово плащане да може да има парично изражение. В конкретния случай, условията, за да се квалифицира учреденото право на строеж като авансово плащане за бъдещата доставка на строителна услуга, са изпълнени. От съдържанието на процесния нотариален акт се установяват всички релевантни елементи на бъдещата доставка на услуга, така че последната е точно определена като вид, обем, качество, степен на завършеност и срок за извършването й. Следователно към момента на учредяване на правото на строеж бъдещата строителна услуга е точно определена.

Съществува пряка връзка между доставката на правото на строеж и доставката на строителната услуга, тъй като учреденото право на строеж е насрещната престация на строителната услуга и именно това право на строеж прави дължима престацията на строителната услуга. Стойността на правото на строеж може да получи парично изражение. На първо място, за данъчни цели (Закона за местните данъци и такси) законодателят е създал формула за изчисляване на данъчната оценка на правото на строеж. На второ място, правото на строеж може да бъде предмет на сделка за покупко-продажба, т.е. то има и пазарна цена. От друга страна, в конкретния случай неговият еквивалент е доставката на строителната услуга, която има себестойност. Следователно, след като в конкретния случай са налице всички предпоставки за квалифициране на учреденото право на строеж като авансово натурално плащане за бъдещата доставка на услуга, ревизираният субект към момента на сключване на нотариалната сделка е получил авансово изцяло насрещната престация за дължимата от него услуга, поради което е следвало да начисли ДДС върху стойността й. За начисляването на ДДС следва да се определи данъчната основа на строителната услуга в конкретния случай. Установи се по делото, че ревизираният субект е издал фактура № 0…30/04.02.2009г., с начислен ДДС в нея върху данъчна основа, определена съобразно оценка, изготвена от лицензиран оценител. Следва обаче да се посочи, че оценката е изготвена през юни 2007г. Макар същата да е със срок на валидност 6 месеца, съдът намира, че не трябва да я приеме защото за база на изготвянето й е използвана пазарната стойност на обектите.

Основен принцип в общата система на ДДС е, че данъчната основа на една облагаема доставка е реално получената насрещна престация (чл.73 от Директивата за ДДС). Изключение от този принцип е чл. 80 от Директивата за ДДС, чиято цел е посочена в самата разпоредба – да се предотврати неплащането или избягването на данъци. В изрично предвидените хипотези на чл. 80 от Директивата за ДДС данъчната основа е пазарната стойност на доставката.
Съгласно чл. 26, ал. 7 от ЗДДС в приложимата редакция, когато възнаграждението е определено изцяло или частично в стоки или услуги (плащането се извършва изцяло или частично в стоки или услуги), данъчната основа на доставката е пазарната цена на предоставяната стока или услуга, изчислена към датата, на която данъкът е станал изискуем.

Видно от вече цитираното решение по дело С-549/11, СЕС постановява, че при обстоятелства като тези, аналогични на настоящото производство, при които доставката не е осъществена между свързани лица по смисъла на чл. 80 от Директива 2006/112, членове 73 и 80 от същата директива трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална разпоредба, съгласно която, ако насрещната престация на доставка е определена изцяло в стоки или услуги, данъчната основа на доставката е пазарната стойност на предоставените стоки или услуги. В конкретния случай, в хода на ревизията и в хода на административното обжалване на ревизионния акт, приходният орган не е поддържал твърдението, че сделката е между свързани лица. От ревизионния доклад (л.64) към обжалвания ревизионен акт, може да се направи извод, че в случая не е налице бартерна сделка между свързани лица. В този смисъл от цитираното решение се установява несъответствието на чл. 26, ал. 7 (в приложимата редакция, а именно ДВ, бр.63/2006 г.) от ЗДДС с разпоредбите на чл. 73 и чл. 80 от Директивата за ДДС. В резултат на установеното несъответствие и с оглед спазване на принципа на върховенството на правото на Европейския съюз, настоящият съдебен състав счита, че следва да не прилага чл. 26, ал. 7 (в приложимата редакция) при определяне на данъчната основа на доставката на строителната услуга. За определяне на данъчната основа на въпросната доставка съдът следва да съобрази разпоредбата на чл. 73 от Директива 2006/112, за която разпоредба се прие от СЕС, че има непосредствено действие и която разпоредба е транспонирана в чл. 26, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС в приложимата редакция, а именно към ДВ, бр.63/2006 година. Следователно, данъчната основа на доставката на строителната услуга е получената авансово насрещна престация, т.е. паричната стойност на прехвърленото правото на строеж към датата на възникване на данъчното събитие – 04.05.2007 год.

В съответствие с цитираните по-горе решения на СЕС, в настоящото производство следва да се обоснове извод, че данъчното събитие е възникнало на 04.05.2007 год. – датата на която е учредено правото на строеж с нотариален акт № 73, том Х, рег.№ 4793, дело № 1806 от 04.05.2007г. От друга страна, видно от мотивите на приложения по административната преписка Ревизионен доклад № 1200996/18.07.2012 год. се установява, че ревизираното дружество „Ей Ди Ай Оувърсийз Пропъртис” ООД е регистрирано по ЗДДС, считано от 21.05.2007 год., по реда на чл. 100, ал. 1 от ЗДДС с Акт за регистрация № 02042070016491/18.05.2007 год. Съгласно чл. 87, ал. 1 от ЗДДС, данъчен период по смисъла на този закон е периодът от време, след изтичането на който регистрираното лице е длъжно да подаде справка-декларация с резултата за този данъчен период, а в ал. 3 е регламентирано, че първият данъчен период след датата на регистрацията обхваща времето от датата на регистрацията до последния ден, включително на календарния месец, през който е извършена регистрацията по този закон, освен в случаите по глава осемнадесета. В разпоредбата на чл. 25, ал. 6, т. 1 от ЗДДС е указано, че на датата на възникване на данъчното събитие данъкът по този закон става изискуем за облагаемите доставки и възниква задължение за регистрираното лице да го начисли.

Анализът на цитираните правни норми, налага извод, че данъчното събитие е възникнало през месец 05.2007 год., когато е регистрирано и ревизираното дружество по ЗДДС, поради което данъчния период е месец 05.2007 год. В настоящия случай, видно от приложените по административната преписка Заповеди за възлагане на ревизия №№ 1200121/24.01.2012 год.; 1200799/03.05.2012 год. и 1200996/04.06.2012 год., определения времеви обхват по ЗДДС е за данъчните периоди 01.02.2009 год. до 28.02.2009 год. и от 01.07.2009 год. до 31.12.2009 год. С оглед на това данъчния период, през който данъка е станал изискуем и е възникнало задължение за ревизираното дружество да го начисли е извън обхвата на възложената ревизия. В случая, органа по приходите незаконосъобразно е определил дължими данъчни задължения по ЗДДС за данъчен период м.07.2009 год. за данъчно събитие, възникнало през данъчен период м. 5.2007 год., който данъчен период е извън обхвата на процесното ревизионно производство. В този смисъл, жалбата на „Ей Ди Ай Оувърсийз Пропъртис” ООД се явява основателна и като такава следва да бъде уважена с последващата от това отмяна на задълженията по ЗДДС за периода от 01.07.2009 год. до 31.07.2009 год. в размер на 24 440.10 лева и лихва 7 856.34 лева.

 

ІІ. По ЗКПО

1. За 2009 год., органа по приходите е установил, че отчетената загуба е формирана от натрупаната отчетна стойност в размер на 643 330.63 лева на извършените СМР на имотите в жилищната сграда (за учреденото право на строеж срещу обезщетение) и цената по фактура № 0…30/04.02.2009 год. в размер на 293 077.00 лева, определена в резултат на възложена от ревизираното дружество пазарна оценка на строителната услуга. В хода на ревизионното производство, от страна на органа по приходите е възложена оценка на пазарната стойност на строителната услуга, която е установила, че пазарната цена на извършените от ревизираното дружество СМР, срещу учреденото право на строеж е в размер на 415 277.51 лева. Въз основа на така установеното, приходния орган е приел, че на основание чл. 78 от ЗКПО, счетоводния финансов резултат за 2009 год. следва да се коригира в насока увеличение със сумата от 122 200.52 лева – приходи неотчетени по реда, определен в нормативен акт, като е намалена декларираната от дружеството загуба.

Настоящият съдебен състав не споделя така формирания извод на органа по приходите. В случая, основен се явява въпроса, как следва да се определи паричната стойност на учреденото право на строеж. Според цитираната съдебна практика на СЕС, насрещната престация представлява субективна, т.е. действително получена стойност, а не стойност, определена според обективни критерии. В този смисъл, паричният еквивалент на насрещната престация за строителната услуга не е нито данъчната оценка, нито пазарната стойност на правото на строеж, тъй като определянето им не зависи и няма връзка със субекта, предоставящ услугата. Субективната стойност на правото на строеж е фактическата себестойност на обектите, които ще се изградят и предоставят от строителя на учредителя на ограниченото вещно право.

Предвид това и след като органа по приходите не е съобразил горните обстоятелства и е обосновал своята констатация въз основа на изготвената в хода на ревизионното производство оценка на пазарната стойност на учреденото право на строеж, той е достигнал до неправилен и незаконосъобразен извод, поради което, оспорения ревизионен акт и в тази му част следва да бъде отменен.

За 2010 год. е установено, че с Договор за туристически мениджмънт от 01.05.2010 год., „Ей Ди Ай Оувърсийз Пропъртис” ООД е предоставило на „Ариел 2008” ООД да управлява собствените на жалбоподателя имоти, находящи се в жилищна сграда „Камелот”, построена в УПИ ІІ-559, кв. 1403 по прана на к.к. „Слънчев бряг – запад”, съставляващи 14 броя апартаменти със съответните номера, както и да експлоатира бистрото, разположено в партерния етаж на същата сграда. Срещу така предоставеното право между страните е договорено „Ариел 2008” ООД да заплаща на ревизираното дружество годишна рента в размер на 5 000 евро в срок до 30 ноември на текущата година. След анализ на клаузите, регламентирани в цитирания договор и по-конкретно договорената рента, органа по приходите е обосновал извод, че в случая е налице възмезден договор за наем. В хода на ревизионното производство е било установено, че „Ей Ди Ай Оувърсийз Пропъртис” ООД и „Ариел 2008” ООД се явяват свързани лица по смисъла на § 1, т. 3, б. „а” от ДР на ДОПК – лицето С.М.Ф. (представляващ и съдружник в „Ариел 2008” ООД) е син на А.Ф. (съдружник в „Ей Ди Ай Оувърсийз Пропъртис” ООД). След анализ на горните обстоятелства, органа по приходите е установил, че наемната цена на предоставените имоти – 14 броя обзаведени апартаменти и напълно оборудвано бистро е значително по-ниска от цените, по които се предоставят подобни имоти между не свързани лица. В този смисъл и с оглед така установеното, приходната администрация е приела, че в случая, с цитирания договор за туристически мениджмънт от 01.05.2010 год. са уговорени условия, целящи отклонение от данъчното облагане, които са оказали влияние върху финансовия резултат на жалбоподателя. Във връзка с така обоснованата констатация, както и с цел точно определяне на действителния пазарен наем на предоставените от ревизираното дружество имоти, както и на основание чл. 60 от ДОПК, в хода на ревизионното производство е възложена експертиза на лицензиран оценител на недвижими имоти. Видно от представения от лицензирания оценител и приет от органа по приходите доклад, пазарните цени на наемите на обектите в жилищна сграда „Камелот”, построена в УПИ ІІ-559, кв. 1403 по прана на к.к. „Слънчев бряг – запад”, съставляващи 14 броя обзаведени апартаменти и оборудвано бистро възлиза на сумата от 30 712.50 лева. През 2010 год. ревизираното дружество е отчело приходи от наеми, получени от „Ариел 2008” ООД в размер общо на 8 149.29 лева. Във връзка с така установеното, органа по приходите е коригирал счетоводния финансов резултат на дружеството жалбоподател, като е намалил декларираната от него данъчна загуба със сумата от 22 563.21 лева, съставляваща разликата между установената от лицензирания оценител пазарна цена на наема и отчетените от дружеството приходи.

В сезиращата съда жалба е развита тезата, че така обоснованата констатация на органа по приходите е неправилна и незаконосъобразна, предвид обстоятелството, че при определяне на пазарния наем на предоставените от дружеството жалбоподател имоти не е отчетено обстоятелството, че в изследвания период, поддръжката на общите части на цялата сграда, включително и на басейна се е извършвала от „Ариел 2008” ООД и всички разноски по поддръжката са били за сметка на изпълнителя по договора за мениджмънт. В този смисъл, от страна на жалбоподателя е заявено твърдение, че при определяне на пазарната наемна цена, органа по приходите е следвало да вземе предвид и разноските по поддръжка на общите части на сградата, които да се приспаднат от определения размер на пазарния наем.

Във връзка с така заявените твърдения, настоящия съдебен състав намира същите за необосновани и недоказани. На първо място, видно от приложения по административната преписка Договор за туристически мениджмънт от 01.05.2010 год., в същия липсват клаузи, по силата на които „Ариел 2008” ООД се задължава да поеме разходите по поддръжка на общите части на цялата сграда. Предмет на цитирания договор са единствено собствените на дружеството жалбоподател 14 броя апартаменти и бистро. На следващо място, от страна на жалбоподателя както в хода на ревизионното производство, така и в хода на съдебното не бяха ангажирани доказателства, удостоверяващи по основание и размер твърдяните от него разходи, извършени от „Ариел 2008” ООД. С оглед на това, жалбоподателя не обори констатацията на органа по приходите по ЗКПО за отчетната 2010 год., поради което, жалбата в тази й част следва да бъде оставена без уважение.

По делото е направено искане за присъждане на съдебно-деловодни разноски от двете страни в процеса. След като се съобрази с разпоредбата на чл. 161, ал. 1, изр. 1 от ДОПК и изхода на спора пред настоящата инстанция, съдът намира, че претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски е основателна. В полза на жалбоподателя следва да се присъдят разноски в общ размер на 1 150 (хиляда сто и петдесет) лева, от които 50 (петдесет) лева за държавна такса и 1 100 лева възнаграждение за един адвокат (съгласно представения по делото договор за правна защита и съдействие и вносна бележка за изплащане на сумата).

С оглед на гореизложеното и на основание чл. 160, ал. 1 от ДОПК, Административен съд – гр. Бургас, втори състав

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Ревизионен акт № 021200996/04.09.2012г., издаден от инспектор по приходите в ТД на НАП гр.Бургас, ИРМ Сливен, частично потвърден с Решение № 427/04.12.2012г., произнесено от Директора на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” – гр. Бургас при ЦУ на НАП, В ЧАСТТА относно определените допълнителни данъчни задължения по ЗДДС за данъчен период 01.07.2009 год. до 31.07.2009 год. в размер на 24 440.10 лева и лихва 7 856.34 лева и в частта по ЗКПО с която е намалена декларираната данъчна загуба за 2009 г. от 332 708,51 лева на 210 507,99 лева.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Ей ди ай оувърсийз пропъртис” ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от И.С. – управител в ОСТАНАЛАТА Й ЧАСТ.

ОСЪЖДА Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика” (с бивше наименование Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението”) – гр. Бургас при ЦУ на НАП да заплати в полза на „Ей ди ай оувърсийз пропъртис” ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от И.С. сумата от 1 150 (хиляда сто и петдесет) лева – разноски по делото.

 

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховен административен съд.

 

 

 

 

 

                                                                                   СЪДИЯ: