Р Е Ш Е Н И Е 

  480

 

гр.Бургас, 30 април 2010г.

 

 

В  ИМЕТО   НА   НАРОДА

 

 

 

            АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в съдебно заседание на втори февруари, през две хиляди и десета година, в състав:

         СЪДИЯ:

      ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА

 

при секретар

М.В.

изслуша докладваното

от съдия

ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА

по адм.д. № 1030/2009г. за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.156 и сл. от ДОПК.

Жалбоподателят “Орфей България” ЕООД, със седалище и адрес на управление *** подписна от законният представител О.В. Ф. - управител е оспорил ревизионен акт № 02-00-900164/28.04.2009г. (РА) на орган по приходите при ТД – Бургас на НАП, потвърден с решение № РД – 10-147/06.07.2009 година на директора на дирекция “ОУИ”-Бургас при ЦУ на НАП. В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на РА 

В съдебно заседание жалбоподателят, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата, ангажира доказателдтва и иска от съда да отмени РА като неправилен и незаконосъобразен. 

Ответникът по жалбата, чрез процесуалния си представител, я оспорва. Твърди, че атакувания РА е законосъобразен и иска от съда да отхвърли жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Окръжна прокуратура - гр.Бургас, счита жалбата за неоснователна.

Съдът като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира следното:

Жалбата е подадена пред надлежен съд от легитимирано лице в законоустановения по чл.156, ал.1 от ДОПК срок, отговаря на изисквания на чл.159 във връзка с чл.145 от ДОПК, налице е правен интерес от обжалването, поради което жалбата е допустима. Разгледана по същество е частично основателна.

Със заповед за възлагане на ревизия № 801302/24.10.2008 г., издадена от началник отдел "Контролна дейност" при дирекция „Контрол”в ТД на НАП, гр. Бургас, изменена със ЗВР №900164/02.02.2009г. издаден от същият орган, е възложено извършването на данъчна ревизия на жалбоподателя “Орфей България” ЕООД от органи по приходите И.Г. и М.А. 

Заповедите са издадени във формата по чл. 113, ал. 1 ДОПК и са връчени на ревизираното лице съобразно чл. 113, ал. 2 ДОПК. За доказване компетентността на органа, възложил ревизията, ответникът е представил заповед на Териториалния директор на ТД на НАП, гр.Бургас № 3 от 05.01.2009г. Ето защо, съдът приема, че процесната ревизия е възложена от компетентен орган по приходите.

В срока по чл.117, ал.1 ДОПК е издаден ревизионен доклад № 900164 от 16.03.2009г. от органите по приходите, определени в ЗВР, който съдържа реквизитите по чл.117, ал.2 ДОПК. Ревизионният доклад е връчен на представител на жалбоподателя на 18.03.2009г. съобразно чл.117, ал.4 ДОПК, като в срока по чл.117, ал.5 ДОПК жалбоподателят  е депозирал възражение.

Със заповед № К-900164/16.03.09г., издадена от органа, възложил ревизията по смисъла на чл.119, ал.2 ДОПК, е определен компетентен орган по приходите за издаване на ревизионен акт, който, заемайки длъжност "главен инспектор по приходите", има качеството на орган, който може да издаде ревизионен акт по смисъла на чл.118, ал.2 ДОПК, вр. чл.7, ал.1, т.4 ЗНАП. В срока по чл.119, ал.3 ДОПК е издаден обжалваният ревизионен акт № 02-00-900164 от 28.04.2009г., с който са установени задълженията на жалбоподателя по ЗДДС. В ревизионния акт са възприети изцяло констатациите на ревизиращите органи от ревизионния доклад.

В законоустановения срок задълженото лице е обжалвало ревизионния акт пред директора на Д"ОУИ" – Бургас при ЦУ на НАП в частта относно период 01.04.2008г.-30.04.2008г., за който са определени задължения по ЗДДС. С Решение № РД-10-147/06.07.2009г. решаващият орган е потвърдил акта в тази част, като е приел за неоснователни възраженията на жалбоподателя и за правилна констатацията на ревизиращия орган.

В настоящето производство и съгласно чл.160, ал.2 ДОПК съдът преценява законосъобразността и обосноваността на ревизионния акт, като проверява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалните и материалноправните разпоредби по издаването му. По изложените вече във фактическата част на решението съображения, съдът намира, че обжалваният ревизионен акт е издаден от компетентен по смисъла на чл.118, ал.2 и чл.119, ал.3 ДОПК орган по приходите, при спазване на установената форма по чл.120, ал.1 ДОПК и без да са допуснати съществени процесуални нарушения.

По приложението на материалният закон съдът намира следното:

         При извършване на ревизията е установено, че с НА №12/03.04.2008г. М.Т.Р., с ЕГН **********, С.Х.С. с ЕГН **********, Т.С.С. с ЕГН ********** и Х.С.С. с ЕГН **********, в качеството си на съсобственици на дворно място, находящо се в гр.Приморско, представляващо УП ХІ-126 в кв.2 „В” по плана на гр.Приморско с площ 2771 кв.м., учредяват право на строеж на „Орфей България” ЕООД, по силата на което дружеството да изгради в горепосочения имот сграда-апартаментен хотел с РЗП от 4975 кв.м. и ЗП от 1142 кв.м., състоящ се от сутерен, партер и четири жилищни етажа, трикорпусна сграда и топъл плосък покрив за всеки корпус с отделен вход, като собствениците - учредители взаимно си учредяват право на строеж и запазват за себе си право на строеж на конкретни самостоятелни обекти в сградата, посочени в раздел ІІ, т.1, 2, 3, 4 и 5 от НА срещу задължението на приобретателя – изпълнител да проектира и изгради изцяло със свои средства, труд и материали сградата в напълно завършен вид и да я предаде в този вид, като придобива правото на строеж и стане изключителен собственик на обектите, получени в раздел ІІ, т.6 от НА и предаде в напълно завършен вид на учредителите – собственици, собствените им самостоятелни обекти в сградата (подробно описани в НА), за които те си запазват и взаимно си учредяват право на строеж.

         Установено е, че ревизираното дружество през ревизираният период е издало фактури №3, 4, 5 и 6/05.04.2008г. на всяко от лицата, учредили му правото на строеж, с предмет „учредено право на строеж съгласно нотариален акт”. Няма спор по делото, че дружеството-жалбоподател не е начислило ДДС по тези фактури, нито през процесният данъчен период, нито през периода, следващ периода, през който данъкът е следвало да бъде начислен. Фактурите не са били включени в СД и дневникът за продажби и не е включил размера на данъка по тях при определяне на резултата за съответния данъчен период, нито в периода, следващ периода, през който данъкът е следвало да бъде начислен в справката-декларация по чл.125 от ЗДДС.

         В РД е посочено (л.39), че към момента на издаването му за сградата предмет на НА няма подписан Акт за приемане на конструкцията обр.14, констативен акт за установяване на годността на приемане на строежа обр.15, както и не е издадено разрешение за ползване.

         Ревизиращите органи са направили извод, че сумите по процесните фактури представляват стойността на обезщетението за полученото от жалбоподателят право на строеж, като са приели, че при определяне на тази стойност на обезщетението „Орфей България” ЕООД не е възложил извършването на експертна оценка за определяне справедливата пазарна стойност на недвижимите имоти, предоставени като обезщетение на собствениците, а е ползвал като база за изчисление данъчната оценка на правото на строеж по НА, която е в размер на 684 000 лв. Така получената от тях цена на кв.м. застроена площ е 137,49 лв.

         В хода на ревизията с акт за възлагане на експертиза № 1/22.01.2009г. и договор за възлагане № Д-3/23.01.2009г. приходният орган е възложил извършването на експертна оценка за определяне справедливата пазарна цена на учреденото право на строеж, срещу което приобретателя „Орфей България” ЕООД да проектира и изгради със свои средства, труд и материали сграда – апартаментен хотел, изграждащ се в гр. Приморско върху УПИ ХІ-126 с РЗП 4975 кв.м. и ЗП 1142 кв.м. в напълно завършен вид. Определената от лицензирания оценител обща стойност на пазарната цена на учреденото право на строеж е в размер на 1 984 130,00 лв. (един милион деветстотин осемдесет и четири хиляди сто и тридесет лева) без ДДС. Въз основа на тази цена ревизиращите органи са определили размера на доначисленото ДДС.

От доказателствата по делото и от ревизионната преписка се установява, че на 03.04.2008г. с нот. акт № 12, том.ІІ, рег. № 1475, дело№ 395/08г. на ревизираното лице е учредено право на строеж върху УП ХІ-126 в кв.2 „В” по плана на гр.Приморско с площ 2771 кв.м. за построяване на сграда-апартаментен хотел с РЗП от 4975 кв.м. и ЗП от 1142 кв.м., срещу задължението на приобретателя на ограниченото вещно право да построи за своя сметка сградата и предаде на собствениците на земята – учредители на правото на строеж подробно описаните в нотариалния акт обекти, които са част от сграда-апартаментен хотел.

Съдът намира, че за целите на облагането с ДДС, чл.130 от ЗДДС приема, че при сделка на замяна, когато възнаграждението за доставката е определено в стоки или услуги, са налице две доставки, като всеки от доставчиците е продавач на това, което дава, и купувач на това, което получава. В конкретния случай е налице отстъпено право на строеж срещу части от сградата, която ще бъде построена върху отстъпения терен, което е частен случай на регламентираният в чл.130 от ЗДДС „бартер”. Двете доставки, които от този конкретен случая се извличат са: - доставка на правото на строеж, която е освободена доставка съгласно чл.45, ал.2 от ЗДДС; и – предоставянето на СМР, които са предмет на облагаема доставка, за доставчика възниква задължение за начисляване на ДДС върху пазарната цена. В случая ревизиращите органи са начислили ДДС за „обезщетението”, което жалбоподателят, като приобретател на правото на строеж дължи на учредителите, което е строителната услуга. Тя представлява насрещната престация дължима от жалбоподателя по този договор, облечен във формата на нотариален акт. Необлагаемата доставка е доставката на правото на строеж и то само до момента на завършване на сградата в груб строеж. Предоставянето на строителната услуга е облагаема доставка, тя в случая е обложена. Относно възникване на данъчното събитие в случая, с оглед датата на сключване на сделката 03.04.2008г. (нот. акт № 12, том.ІІ, рег. № 1475, дело№ 395/08г.) приложима е нормата на чл.130, ал.2 от ЗДДС в редакцията й преди изменението обнародвано в ДВ чл.106 от 2008г., според която данъчното събитие и за двете доставки възниква на датата на възникване на данъчното събитие на по-ранната от тях. Данъчните органи са приели, че това е дата на изповядване на нотариално оформената сделка, когато правото на строеж е учредено. Този извод е неправилен. При действието на отменения ЗДДС и ППЗДДС(отм.) това е бил правилния подход с оглед регламентацията на чл.34, ал.2 от ППЗДДС(отм.), според която данъчното събитие и на двете доставки възниква на датата на възникване на по-ранната от тях. В приложимата по отношение настоящия казус норма на чл.130, ал.2 от ЗДДС в редакцията й преди изменението обнародвано в ДВ чл.106 от 2008г. е посочено, че данъчното събитие и на двете доставки възниква на датата на възникване на данъчното събитие на по-ранната от тях. В първия случай, при отменената разпоредба, става въпрос за по-ранна дата на възникване на доставката, а във вторият случай за по-ранно възникване на данъчно събитие за една от двете доставки. В случая, с оглед разпоредбата на чл.45, ал.2 от ЗДДС с посочения нотариален акт не е документирано данъчно събитие, представляващо облагаема доставка по отношение отстъпеното право на строеж, тъй като сградата не е била към този момент на ниво груб строеж. Данъчно събитие по отношение предоставянето на строителната услуга също не е възникнало на датата на нотариалния акт, тъй като дори осъществяването й не е било започнало към този момент. При уредбата на чл.130, ал.2 от ЗДДС в редакцията й преди изменението обнародвано в ДВ чл.106 от 2008г. данъчното събитие за този бартер – право на строеж срещу строителна услуга по изграждане и предоставяне на части от сграда, ще възникне когато сградата, в нейната цялост бъде изградена на ниво груб строеж, тъй като тогава ще възникне данъчното събитие за по-ранната от доставките. По делото няма спор, а и са представени писмени доказателства, че ниво груб строеж е достигнато само за части от сградата и то на много по-късен момент от датата на НА.

Приходният орган е приложил към случая схващането на законодателя обективирано в разпоредбата на чл.34, ал.2 от ППЗДДС(отм.), без да отчете обстоятелството, че в разпоредбата на чл.130, ал.2 от ЗДДС (в редакцията й преди изменението обнародвано в ДВ чл.106 от 2008г.) меродавният момент е възникване на данъчното събитие за по-ранната доставка, а не момента на възникване на по-ранната доставка, което видно и от настоящият казус в някои случаи не съвпада по време.

Мотивиран от горното и на основание чл.160 от ДОПК, съдът,

 

Р   Е   Ш   И :

 

ОТМЕНЯ по жалба на “Орфей България” ЕООД в обжалваната част ревизионен акт № 02-00-900164/28.04.2009г. на орган по приходите при ТД – Бургас на НАП, потвърден с решение № РД – 10-147/06.07.2009 година на директора на дирекция “ОУИ”-Бургас при ЦУ на НАП

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България, в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.                                         

 

                                                                                  СЪДИЯ: