Р Е Ш Е Н И Е

 

       Номер                 05.09.2011г.                 град Бургас

 

Административен съд – гр.Бургас, седми състав, на десети юни две хиляди и единадесета година в публично заседание в следния състав:

 

Председател: Таня Евтимова

 

при секретаря К.Л. и прокурора Желязко Георгиев като разгледа докладваното от съдия Евтимова административно дело номер 1334 по описа за 2009 година и за да се произнесе взе предвид следното:

 

            Производството е по реда на чл.156 от ДОПК.

Образувано е по жалба на „Москов” ЕООД със седалище и адрес на управление в гр.***, представлявано от управителя В.С.М. против Ревизионен акт № 900464/30.06.2009г., издаден от В.А. – главен инспектор по приходите в ТД на НАП – гр.Бургас в частта, в която на дружеството са определени задължения по ЗДДС за периода от 01.12.2003г. до 31.12.2003г. в размер на 15 164,59 лева и лихва за просрочие – 9 050,33 лева; за периода от 01.04.2004г. до 30.04.2004г. в размер на 67 986,14 лева и лихва за просрочие – 36 531,02 лева; за периода от 01.11.2007г. до 31.11.2007г. в размер на 91 924,95 лева и лихва за просрочие – 17 505,19 лева и да периода от 01.04.2008г. до 30.04.2008г. в размер на 127 247,62 лева и лихва за просрочие – 15 459,00 лева. Актът е оспорен по административен ред и потвърден с Решение № РД-10-206/28.08.2009г. на директора на Дирекция “Обжалване и управление на изпълнението” – гр.Бургас при ЦУ на НАП. Иска се от съда да отмени процесните задължения. Жалбоподателят се представлява в съдебно заседание от адвокат Е. от БАК, който поддържа заявената претенцията и ангажира доказателства.

Ответната страна – Директорът на Дирекция “ОУИ” при ЦУ на НАП оспорва жалбата като неоснователна. Не представя допълнителни доказателства, извън приложените към административната преписка.

Представителят на Окръжна прокуратура – Бургас дава заключение за частична основателност на оспорването съобразно заключението на вещото лице.

            След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

            Жалбата е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл.156 от ДОПК от надлежна страна, в съответствие с изискванията за форма и реквизити и след проведено оспорване по административен ред, което е абсолютна предпоставка за развитие на съдебното производство. Поради това се явява процесуално допустима.

            Разгледана по същество е частично основателна.

Със заповеди за възлагане на ревизия № 801439/21.11.2008г., № 900289/26.02.2009г. и № 900464/02.04.2009г., издадени от началника на сектор „РП” при Дирекция „Контрол” в ТД на НАП – гр.Бургас е разпоредена ревизия на „Москов” ЕООД, която да определи задълженията на дружеството за корпоративен данък в периода от 01.01.2003г. до 31.12.2007г.; данък по чл.34 – чл.36 от ЗКПО за периода от 01.01.2003г. до 31.12.2006г., данък по чл.194 – чл.204 от ЗКПО за периода от 01.01.2007г. до 31.12.2007г., данък по чл.38 от ЗОДФЛ за периода от 01.01.2003г. до 31.12.2006г., данък по чл.42 от ЗДДФЛ за периода от 01.01.2007г. до 31.08.2008г., ДДС за периода от 01.08.2003г. до 31.08.2008г., вноски за ДОО и здравно осигуряване, за ДЗПО за универсален пенсионен фонд и за ДЗПО за професионален пенсионен фонд за периода от 01.08.2003г. до 31.08.2003г. и вноски за фонд гарантирани вземания на работници и служители за периода от 01.01.2005г. до 31.08.2008г. Актовете са произнесени от компетентен орган в обема на правомощията му, делегирани със заповед № 81/12.05.2008г. и заповед № 30/05.01.2009г., издадени от овластения по чл.112, ал.2, т.1 от ДОПК териториален директор на НАП – гр.Бургас и връчени на лице с учредена от търговеца представителна власт. Резултатите от ревизията са обективирани в доклад по чл.117 от ДОПК № 900464/16.04.2009г., с който е направено предложение за установяване на задължения по ЗДДС (отм.) и ЗДДС в размер на 634 976,14 лева и задължения за ДОО, здравно осигуряване, ДЗПО – УПФ, ДЗПО – ППФ, вноски за  фонд гарантирани вземания на работници и служители, ведно с начислените върху тях лихви за просрочие в размер на 89 577,15 лева. В срока по чл.117, ал.5 от ДОПК е направено възражение, което е обсъдено от административния орган и оставено без уважение. С последващ ревизионен акт № 900464/30.06.2009г., издаден от орган по приходите, оправомощен със заповед № К 900464/16.04.2009г. на жалбоподателя са вменени задължения за данък върху добавената стойност за периода от 01.01.2003г. до 31.01.2003г. в размер на 15 164,59 лева и лихва за просрочие – 9 050,33 лева; за периода от 01.04.2004г. до 30.04.2004г. в размер на 67 986,14 лева и лихва за просрочие –36 531,02 лева; за периода от 01.05.2005г. до 31.01.2005г. в размер на -14 000,00 лева ; за периода от 01.10.2005г. до 31.10.2005г. в размер на 32 808,59 лева и лихва за просрочие –16 630,81 лева; за периода от 01.03.2006г. до 31.03.2006г. в размер на 50 476,72 лева и лихва за просрочие–18 085,83 лева; за периода от 01.08.2006г. до 31.03.2006г. в размер на 2 449,93 лева и лихва за просрочие –984,60 лева; за периода от 01.11.2006г. до 30.11.2006г. в размер на 150 621,73 лева; за периода от 01.12.2006г. до 31.12.2006г. в размер на -21 357,00 лева; за периода от 01.06.2007г. до 30.06.2007г. в размер на 2 530,46 лева и лихва за просрочие – 676,64 лева; за периода от 01.08.2007г. до 31.08.2007г. в размер на 1 364,98 лева и лихва за просрочие – 161,53 лева; за периода от 01.11.2007г. до 30.11.2007г. в размер на 91 924,95 лева и лихва за просрочие –17 505,19 лева; за периода от 01.02.2008г. до 29.02.2008г. в размер на -21 623,06 лева; за периода от 01.04.2008г. до 30.04.2008г. в размер на 127 247,62 лева и лихва за просрочие –15 459,00 лева; за периода от 01.07.2008г. до 31.07.2008г. в размер на -7 000 лева, за периода от 01.08.2008г. до 31.08.2008г. в размер на -10 223,27 лева и задължения за ДОО, ЗО ДЗПО – УПФ, ДЗПО – ППФ, ГВРС, ведно с лихва за забава за периода от 01.01.2005г. до 31.08.2008г. в размер на 89 577,15 лева. Актът е обжалван пред директора на Дирекция “Обжалване и управление на изпълнението” – гр.Бургас при ЦУ на НАП, който отменя задълженията по ЗДДС за периода от 01.08.2007г. до 31.08.2007г. и връща преписката на органа по приходите със задължителни указания за издаване на нов ревизионен акт. В останалата част постановява потвърдително решение.

В жалбата, с която е поставено началото на настоящото съдебно производство, „Москов” ЕООД прави възражения за изтекла погасителна давност досежно допълнително начисления ДДС върху стойността на строителната услуга, престирана на суперфициарните собственици за обектите в гр.***. Навежда доводи за материална незаконосъобразност на допълнително начисления косвен данък върху стойността на строителната услуга за обектите на ул.„България” № 1, предоставени на собствениците и оспорва и допълнително определения ДДС върху стойността на строителната услуга, предоставена като обезщетение срещу отстъпено право на строеж от собствениците на поземлени имоти, находящ се в гр.Поморие, ул. „Крайбрежна” № 61 и ул. „Арда” № 5. Възразява срещу дължимостта, началния момент и размера на лихвите.

При извършената служебна проверка за законосъобразност и обоснованост на ревизионния акт, настоящият съдебен състав констатира, че същият е произнесен от компетентен орган, в изискуемата от закона форма и при спазване на административно-процесуалните правила за неговото издаване, но в отделни части противоречи на материален закон. Този извод се налага поради следните съображения:

За периода от 01.01.2003г. до 31.12.2003г.

От фактическа страна по делото е установено, че с договор за учредяване на право на строеж, обективиран в нотариален акт № 151, том ІІІ, рег.№ 2138, дело № 482/18.11.2002г. на нотариус Х.Р. с рег.№ 289 в регистъра на НК, П.Д.К. и М.В.Т. като съсобственици в равни части от по ½ идеална част от дворно място, находящо се в гр.Поморие, ул. „Отец Паисий” № 6, представляващо УПИ с площ от 230 кв.м., за който е отреден парцел ІІІ-741 в кв.9 по действащия план на града, отстъпват на „Москов” ЕООД право на строеж за построяване на жилищна сграда в югоизточната част на имота, състояща се от гаражен, два жилищни и тавански мансарден етажи със застроена площ от 119,18 кв.м. срещу задължението на дружеството да проектира и построи за своя сметка, със свои средства и материали жилищната сграда, ведно с общите части съгласно одобрен инвестиционен проект в степен на завършеност, описана в т.5 от договора. Според т.2 и т.3 от съдържанието на нотариалния акт учредителят на суперфицията К. получава в собственост апартамент с площ от 56,27 кв.м., ведно със складово помещение с площ от 5,27 кв.м. и съответните идеални части от общите части на сградата, учредителят Т. придобива собствеността върху апартамент с площ от 56,27 кв.м., ведно със съответните идеални части от общите части на сградата, а дружеството-приемател придобива правото да построи и да стане собственик на самостоятелни обекти в сградата с обща площ от 294,51 кв.м. Едновременно с това К. се задължава да заплати допълнително сумата от 2000 лева за описания в т.2 от нотариалния акт обект. Не се спори между страните в процеса, а от съдържанието на представената от дружеството справка за извършените продажби в сградата на ул. „Отец Паисий” № 6 (приложение № 4) се установява, че обектът е завършен и приет през месец декември 2003г. Себестойността на строителната услуга, получена чрез сумиране на извършените през 2002г. и 2003г. разходи е в размер на 165 394,20 лева съобразно счетоводните записвания на жалбоподателя. Себестойността на сградата е отнесена към общата й застроена площ, в резултат на което е получа средната цена за 1 кв.м. разгъната застроена площ. При тези фактически данни стойността на полученото от К. и Т. обезщетение възлиза на 45 727,25 лева, определена като произведение между площта на получените от тях апартаменти (56,27 кв.м. х 2) и цената на строителната услуга за 1 кв.м. застроена площ (406,32 лева). Изчислен върху тази данъчна основа, дължимият от дружеството косвен данък е в размер на 9 145,45 лева. (45 727,25 лева х 20%). В хода на ревизионното производство е констатирано, че търговецът е начислил и внесъл ДДС от 6 100 лева като е приел за облагаема основа сумата от 30 500 лева.

В ревизионния акт, предмет на оспорване в настоящото съдебно производство, органът по приходите подвежда фактическата установеност под хипотезата на чл.30, ал.3, т.1 от ЗДДС (отм.) и констатира, че към датата на приключване на строителния обект дружеството е следвало да доначисли ДДС като формира данъчната основа на предоставените в замяна апартаменти, както следва: за праводателя К. - произведение от площта на обекта (56,27 кв.м.) и себестойността на строителната услуга за 1 кв.м. РЗП (406,32 кв.м.), към което се добавя сумата от 2000 лева, платена по договор (56,27 кв.м. х 406,32 лв. + 2 000 лв.); за праводателя Т. - произведение от площта на обекта (56,27 кв.м.) и себестойността на строителната услуга за 1 кв.м. РЗП (406,32 кв.м.) (56,27 кв.м. х 406,32 лв.) В първия случай данъчната основа, изчислена по реда на чл.30, ал.3, т.1 от ЗДДС (отм.) възлиза на 24 863,62 лева, а размерът на данъка – 4 972,72 лева. При безспорна установеност за начислен от дружеството данък в размер на 3 050 лева досежно това обезщетение, допълнителното задължение по ЗДДС, което дружеството трябва да внесе за предоставеното на К. обезщетение е 1 922,72 лева. Във втория случай данъчната основа възлиза на 22 863,62 лева и изчислено по изложения алгоритъм, задължението по ЗДДС за предоставеното на Т. обезщетение е размер на 1 522,72 лева.

От приложената към ревизионната преписка справка за извършените продажби от „Москов” ЕООД за обект „Отец Паисий” № 6 е видно, че дружеството е извършило продажби на 7 обекта в сградата с обща площ от 294,51 кв.м. на стойност 77 540,30 лева. Себестойността на тези обекти, изчислена по цената за 1 кв.м. РЗП – 406,32 лева възлиза на 119 665,30 лева. Изложените фактически данни са подведени под хипотезата на чл.29, ал.5 от ЗДДС (отм.), според който данъчната основа при облагаеми доставки на стоки за целите на ЗДДС не може да бъде по-ниска от данъчната основа при придобиване на стоката или себестойността по смисъла на Закона за счетоводството на произведената стока. В резултат на това дължимият данък е определен върху разликата между себестойността на обектите и фактурираната стойност (119 665,30 лева - 77 540,30 лева) и възлиза на 8 425 лева (42 125 лева х 20%) вместо погрешно посочените в доклада и ревизионния акт 8 669,14 лева.

Въз основа на тези констатации органът по приходите установява задължение по ЗДДС (отм.) за периода от 01.12.2003г. до 31.12.2003г. в размер на 15 164,59 лева, върху които начислява лихва за просрочие в размер на 638,96 лева за периода от 15.01.2004г. до 14.05.2004г. Върху сумата от 12 114,58 лева е начислена лихва за забава в размер на 8 094, 96 лева за периода от 15.05.2004г. до 16.04.2009г. Законосъобразното определяне на тези задължения се оспорва от жалбоподателя чрез позоваването му на чл.109, ал.1 от ДОПК и института на погасителната давност.

Съгласно разпоредбата на чл.109, ал.1 от ДОПК производството за установяване на данъчни задължения не се образува, когато са изтекли 5 години от изтичането на годината, в която е подадена декларация или е следвало да бъде подадена такава. Преклузията на процесуалното право, визирано в чл.109, ал.1 от ДОПК има за последица установяване на задълженията по данни от декларацията. Според чл.100, ал.3 от ЗДДС (отм.) справката-декларация се подава до 14-число на месеца, следващ този, през който е възникнало задължението. В настоящия случай правнозначимата дата е 14 януари 2004г., тъй като задълженията са определени за месец декември 2003г., когато е прието изграждането на обекта и срокът за образуване на ревизионно производство изтича на 31.12.2009г. В конкретния случай ревизията на процесния период е възложена със заповед № 801439/21.11.2008г. и продължена с последващи заповеди № 900289/26.02.2009г. и № 900464/02.04.2009г., т.е. преди изтичане на срока по чл.109, ал.1 от ДОПК, поради което правомощията на приходната администрация не са осъществени порочно и не е налице процесуално основание за отмяна на ревизионния акт в тази част. Според материалноправната норма на чл.140, ал.1 от ДОПК (отм.), на която се позовава жалбоподателят в писмените си бележки, публичните вземания се погасяват с изтичането на 5-годишен давностен срок, смятано от 1 януари на годината, следваща годината, през която е следвало да се плати публичното задължение, освен ако в закон е предвиден по-кратък срок. Съобразно правилото на алинея втора с изтичането на 10-годишен давностен срок се погасяват всички публични вземания, независимо от спирането или прекъсването на давността, освен в случаите по чл.152 и чл.153. В конкретния казус началото на визирания в алинея първа петгодишен давностен срок за погасяване на публичните задължения започва да тече от 01.01.2005г., тъй като същите е следвало да бъдат платени до 14.01.2004г. и изтича на 31.12.2009г., когато ревизионното производство вече е било образувано. С оглед на това, възражението за изтекла погасителна давност е неоснователно и въпросът за законосъобразното определяне на данъчните задължения за периода от 01.12.2003г. до 31.12.2003г. се свързва с правилното приложение на материалния закон.

Съгласно разпоредбата на чл.55, ал.1 от ЗДДС (отм.) начисляването на косвения данък се извършва от доставчика, който е регистрирано лице за всяка извършена от него облагаема доставка на стока или услуга в срок до 5 дни от датата на възникване на данъчното събитие. Начинът на определяне на данъчната основа е регламентиран в чл.29 от ЗДДС (отм.). Тя се определя на база сумата, която е дължима на доставчика от получателя или трето лице за доставката, определена в левове и стотинки без косвения данък и увеличена със стойностите, посочени в ал.1, т.1 до т.4. Според правилото на чл.29, ал.5 от ЗДДС (отм.) данъчната основа при облагаемите доставки на стоки за целите на този закон не може да бъде по-ниска от данъчната основа при придобиване на стоката или себестойността по смисъла на Закона за счетоводството на произведената стока, а в случаите, когато стоката е внесена – от данъчната основа при внос. В настоящия случай фактическата установеност в ревизионното производство е подведена правилно от органа по приходите под хипотезата на чл.29, ал.5 от ЗДДС (отм.). Разходите за доставка на строителни материали и услуги, формиращи себестойността на готовия продукт са отчетени от дружеството по сметка 610 – партида на обекта и вярно преценени от ревизионния екип. Неправилно и несъответно на събрания по делото доказателствен материал е единствено изчисляването на крайния резултат за периода. От съдържанието на ревизионния доклад и в частност на данните, онагледени в таблицата за процесния период (стр.21 от делото) е видно, че сборът на данъка върху обектите, с които дружеството се е разпоредило е 8 425 лева, а не 8 669,14 лева, поради което резултатът за периода възлиза на 14 920,46 лева. Размерът на лихвата за забава, изчислен по начина, описан в ревизионния доклад е 8 870,23 лева. С оглед на това жалбата в тази част се явява основателна и следва да се уважи за разликата над 14 920,46 лева- ДДС и над 8 870,23 лева - лихва за просрочие.

За периода от 01.04.2004г. до 30.04.2004г.

От фактическа страна по делото е установено, че с договор за учредяване на право на строеж, обективиран в нотариален акт № 133, том ІІ, рег.№ 840, дело № 183/06.04.2004г. на нотариус Х.Р. с рег.№ 289 в регистъра на НК С.В.М. и Е.М.М. като съсобственици в режим на СИО на дворно място, находящо се в гр.Поморие, ул. „България” № 1, представляващо УПИ І-5260 в кв.258 по действащия план на града с площ от 850 кв.м. отстъпват на „Москов” ЕООД право на строеж за построяване на блок 2 със застроена площ от 384,00 кв.м. и РЗП 2470,20 кв.м., състоящ се от приземен, четири жилищни и един мансарден етаж, представляващ западната секция от предвидената за изграждане жилищна сграда срещу задължението на дружеството да проектира и построи за своя сметка, със свои средства и материали цялата западна секция – блок № 2, ведно с общите части съгласно одобрен инвестиционен проект в степен на завършеност, описана в т.5 от договора. Според т.2 и т.3 от съдържанието на нотариалния акт учредителят на суперфицията С.М. и Е.М. получават в собственост 14 броя обекти с обща площ от 864,52 кв.м., а дружеството-приемател придобива правото да построи и да стане собственик на самостоятелни обекти в сградата с обща площ от 1605,68 кв.м. Не се спори между страните в процеса, че разрешаването на строежа е извършено с РС № 31/30.03.2004г. и обектът е въведен в експлоатация на 21.12.2005г., за което е издадено удостоверение № 099/21.12.2005г. от главния архитект на Община Поморие. От съдържанието на приложената в ревизионната преписка справка за извършените продажби от „Москов” ЕООД на обект, находящ се в гр.Поморие, ул. „България” № 1 се установява, че пазарната стойност на престираната в замяна на суперфицията строителна услуга е 661 677,52 лева. Същата е приложима по силата на чл.30, ал.3, т.1 и т.2 от ЗДДС (отм.) поради обстоятелството, че прехвърлителите на ограниченото вещно право са роднини по права линия на едноличния собственик на капитала и управител на дружеството- изпълнител и се явяват свързани лица по смисъла на чл.20, т.3 от ЗДДС (отм.), вр. с §1, т.3 от ДР на ДОПК. Релевантната за процесния казус пазарна цена на СМР е определена като разлика между стойността на продадените в западната секция на сградата обекти (928 563,77 лева) и стойността на продаденото право на строеж (266 889,25 лева) и възлиза на 661 674,52 лева. Тя е отнесена към общата площ на обектите, предмет на продажба – 1 386,98 кв.м., посочена в справка от дружеството (приложение № 5), в резултат на което е получена средната пазарна цена за 1 кв.м. разгъната застроена площ в размер на 477,06 лева за обектите, изпълнени в сградата на ул.„България” № 1. При тези фактически данни е определена данъчната основа, върху която следва да се начисли ДДС за строителната услуга на предоставените като обезщетение обекти като произведение между РЗП, предоставена за обезщетение – 744,52 км. и пазарната цена на 1 кв.м. – 477,06 лева. В този случай облагаемата основа възлиза на 355 180,71 лева, а дължимият данък в размер на 71 036,14 лева. За периода от 01.04.2004г. до 30.04.2004г. е приспадната сумата от 3 050 лева, начислена от дружеството през този месец като задължение към бюджета за обезщетението на собственика по нотариален акт № 151, том ІІІ, рег.№ 2138, дело № 482/18.11.2002г. на нотариус Х.Р. с рег.№ 289 в регистъра на НК. В резултат на това, дължимият данък за месец април 2004г. е редуциран на 67 986,14 лева, върху който е начислена лихва за просрочие - 35 207,52 лева. Размерът на акцесорното задължение е изчислен по следния начин: за периода от 15.05.2004г. до 14.02.2005г. върху сумата от 64 671,47 лева – 6230,99 лева, а за периода от 15.02.2005г. до 16.04.2009г. върху сумата от 28 976,54 лева – 28 976,54 лева. С протокол № 1/20.01.2005г. задълженото лице е начислило ДДС върху отстъпеното право на строеж на стойност 70 000 лева в размер на 14 000 лева. В жалбата на дружеството и в писмената защита по чл.149, ал.3 от ГПК се твърди, че е налице противоречие при облагането на идентични доставки, тъй като за едни от тях е приложена себестойността на строителната услуга, а за други – пазарната й стойност. С оглед на това, по делото е изпълнена и приета съдебно-счетоводна експертиза за установяване на твърдените от оспорващия факти с правна значимост. Според констатациите на вещото лице А. себестойността на строителната услуга, изпълнена в периода от 06.04.2004г. до 21.12.2005г. за обекта на ул. „България” № 1 с обща площ от 2 470,20 кв.м. е 921 309,48 лева. Себестойността за изпълнението на 1 кв.м. РЗП е 372,97 лева и размерът на обезщетението за суперфициарните собственици се равнява на 277 683,62 лева (744,52 кв.м. х 372,97 лева). Данъкът върху така формираната данъчна основа е 55 536,72 лева, а лихвата – 36 442,54 лева.

Съгласно разпоредбата на чл.30, ал.3, т.1 и т.2 от ЗДДС (отм.) данъчната основа е пазарната цена на предоставяната стока или услуга в случаите, когато плащането се извършва със стоки или услуги или доставката е между свързани лица. В конкретния казус не съществува спор между страните, а от данните, обективирани в нотариален акт № 133, том ІІ, рег.№ 840, дело № 183/06.04.2004г. е видно, че прехвърлителите на ограниченото право са роднини по права линия на едноличния собственик и управител на капитала на „Москов” ЕООД и се явяват свързани лица по смисъла на чл.20, т.3 от ЗДДС (отм.), вр. с §1, т.3, б. „а” от ДР на ДОПК. С оглед на това, облагането на сделките между тези лица трябва да се извърши по пазарни цени и изследването на себестойността се явява обстоятелство, което е ирелевантно за спорното правоотношение. Ето защо, установените от експертизата юридически факти не следва да бъдат обсъждани и подлагани на преценка за целите на настоящото производство. В конкретния случай възражението на жалбоподателя е насочено към приложението на пазарната цена като данъчна основа, а не към нейния размер, поради което за меродавни следва да се приемат възприетите от приходната администрация стойности на данъчната основа и начисления данък.

Предвид гореизложеното, жалбата на „Москов” ЕООД против ревизионния акт в тази част е неоснователна и следва да се остави без уважение.

За периода от 01.11.2007г. до 30.11.2007г.

От фактическа страна по делото е установено, че с договор за прехвърляне на недвижим имот срещу задължение за строителство и суперфиция, обективиран в нотариален акт № 130, том ХІІІ, рег.№ 4195, дело № 2429/29.11.2007г. на нотариус Х.Р. с рег.№ 289 в регистъра на НК Н.Я.К. прехвърля на „Москов” ЕООД 255/450 кв.м. идеални части от дворно място, цялото с площ от 450 кв.м., находящо се в гр.Поморие, ул. „Крайбрежна” № 61, представляващо УПИ ІV-5268 в кв.259 по действащия план на града. Страните по сделката взаимно си учредяват право на строеж върху поземления имот за построяване на жилищна сграда с търговски обекти с разгъната застроена площ от 1409,80 кв.м. и си разпределят обектите в нея съобразно уговореното в т.3А и т.3Б от договора – 419,57 кв.м. за праводателя и 990,23 кв.м. за търговското дружество. Като насрещна престация срещу прехвърлените от К. 225/450 кв.м. идеални части от дворното място, приемателят-строител „Москов” ЕООД се задължава да построи апартаментите и другите обекти на собственика- учредител в степен на завършеност, подробно описана в т.5 от нотариалния акт. Не се спори между страните в процеса, че към момента на ревизията обектът не е окончателно завършен, а завършването на грубия строеж е удостоверено към 28.08.2008г. Независимо от това обстоятелство, по делото е установено, че на 29.08.2008г. и 25.09.2008г. дружеството е извършило продажба на два апартамента и въз основа на тези данни е определена средната продажна цена на 1 кв.м. разгъната застроена площ, съответно е изчислена данъчната основа и дължимият косвен данък върху обезщетението на собственика. Според волеизявленията на страните, обективирани в нотариален акт № 158, том ІХ, рег.№ 2877, дело № 1715/29.08.2008г. и нотариален акт № 3, том ХІ, рег.№ 3239, дело № 1945/25.09.2008г. апартаментът с площ от 98,32 кв.м. е продаден за сумата от 40 000 лева, а апартаментът с площ от 122,41 кв.м. – за сумата от 50 000 лева. За тези сделки са издадени фактура № 90/25.04.2008г. и фактура № 141/09.09.2008г. с обща стойност 140167,82 лева и фактура № 117/19.06.2008г. на стойност 130 510,91 лева. Общата сума на облагаемите доставки (270678,78 лева) е разделена на общата площ на апартаментите (247,09 кв.м.), откъдето е получена средната продажна цена на 1 кв.м. РЗП – 1095,46 лева. Тази цена е умножена по площта, предоставена като обезщетение на К. и е формирана данъчната основа, върху която трябва да се начисли данъкът върху добавената стойност – 459 624,73 лева, респ. ДДС в размер на 91 924,95 лева. В хода на ревизията е констатирано, че с протокол № 1/29.02.2008г. задълженото лице е начислило ДДС върху правото на строеж в размер на 21 623,06 лева. Вследствие на това, резултатът за внасяне за периода от 01.11.2007г. до 30.11.2007г. е променен от данък за внасяне – 7 699,08 лева на данък за внасяне – 99 624,03 лева. От тази сума са приспаднати 136,15 лева – внесен данък и данъчен кредит по чл.92, ал.1, т.2 от ЗДДС за месец октомври – 5 141,46 лева. Върху установената сума за довнасяне в размер на 94 346, 42 лева е начислена лихва за забава, както следва: за периода от 15.12.2007г. до 14.03.2008г. – 3 507,35 лева върху сумата от 94 346,42 лева и за периода от 15.03.2008г. до 16.04.2009г. – 11 994,71 лева върху сумата от 72 723,36 лева. С ревизионния акт допълнително са начислени лихви за периода от 17.04.2009г. до 30.06.2009г. в размер на 2 464,25 лева. Общата стойност на акцесорното задължение от 17 966,31 лева е редуцирана с решението на директора на Д „ОУИ” до 17 505, 19 лева. Възраженията на дружеството досежно тази част от ревизионния акт са идентични с възраженията, относими към обекта на ул.”България” № 1. По тази причина в хода на съдебното дирене е назначена съдебно-счетоводна експертиза, която да установи себестойността на строителната услуга по счетоводни данни без правото на строеж върху обектите. Според заключението на вещото лице, себестойността на изпълнените СМР е 1 230 714,88 лева. Разпределена върху общата РЗП на обекта от 2403,72 кв.м., единичната себестойност за кв.м. възлиза на 512,00 лева. С оглед на това и след приспадане на начисления от дружеството данък, размерът на обезщетението се оценява на 214 819,84 лема (419,57 кв.м. по 512,00 лева). Данъкът върху тази основа е в размер на 42 963,97 лева, а лихвата – 9 805,70 лева.

Уредбата на процесното правоотношение за 2007г. се съдържа в нормата на чл.26, ал.7 от ЗДДС, според която когато възнаграждението е определено изцяло или частично в стоки или услуги (плащането се извършва изцяло или частично в стоки или услуги), данъчната основа на доставката е пазарната цена на предоставяната стока или услуга, изчислена към датата, на която данъкът е станал изискуем. Съгласно §1, т.8 от ДР на ДОПК пазарната цена е сумата без данъка върху добавената стойност и акцизите, която би била платена при същите условия за идентична или сходна стока или услуга по сделка между лица, които не са свързани. Анализът на цитираната норма обосновава извод, че приложима към облагането на процесните доставки е именно пазарната цена, а не себестойността на строителната услуга, поради което възражението на жалбоподателя в този смисъл се явява неоснователно. По делото не се оспорва начинът на определяне, възприет от административния орган и размерът на пазарната оценка, поради което не е налице основание за редуциране на задължението за този период.

За периода от 01.04.2008г. до 30.04.2008г.

От фактическа страна по делото е установено, че с договор за учредяване на право на строеж, обективиран в нотариален акт № 10, том ІV, рег.№ 1017, дело № 597/02.04.2008г. на нотариус Х.Р. с рег.№ 289 в регистъра на НК З.В.К. и Е.В.Д. като собственици на 259/518 кв.м. идеални части от дворно място, цялото с площ от 518 кв.м., находящо се в гр.Поморие, ул. „Арда” № 5 представляващо УПИ V-5280, 5281 в кв.260 по плана на града учредяват на „Москов” ЕООД право на строеж за изграждане на обекти в жилищна сграда – секция „Б” със застроена площ от 189,29 кв.м. и РЗП – 841,32 кв.м., която се състои от партерен, четири жилищни и един тавански етаж срещу задължението на приемателя да изпълни строителството със свои средства, труд и материали в степен на завършеност, уговорена в т.5 от договора. Едновременно с това в нотариалния акт е обективирана волята на физическите лица – съпрузи В.С.М. и М.К.М. да учредят на „Москов” ЕООД право на строеж върху останалите 259/518 кв.м. от правото на строеж върху УПИ V-5280, 5281 в кв.260 за изграждане на самостоятелни обекти, подробно описани в точка 3-та от договора срещу идентично задължение на дружеството. Според разпределението на обектите в сградата съпрузите В. и  М.М. получават в дял 404,13 кв.м. от общата РЗП, а приемателят – строител 437,19 кв.м. Не е спорно между страните в процеса, че към момента на ревизията обектът не е окончателно завършен и не е въведен в експлоатация. Независимо от това, по делото е установено, че на 12.05.2008г. дружеството е извършило продажби на два апартамента и въз основа на данните от тези продажби е определена средната продажна цена на 1 кв.м. разгъната застроена площ. Изчислена е данъчната основа и дължимият косвен данък върху обезщетението на собствениците. Според волеизявленията на страните, обективирани в договор № 153/12.05.2008г. продажната цена на апартамент с площ от 99,41 кв.м. е 105 000 евро. За тази сделка са издадени фактура № 132/04.08.2008г. и фактура № 152/09.10.2008г. на обща стойност 163 230,31 лева. За другия апартамент от сградата с площ от 87,17 кв.м. е издадена фактура № 164/14.11.2008г. със стойност 130 510,91 лева. Средната пазарна цена на 1 кв.м. е получена като общата стойност на облагаемите доставки (293 741,22 лева) е разделена на общата площ на апартаментите (247,09 кв.м.) и се равнява на 1 574,34 лева. Размерът на данъкът, дължим върху обезщетението на физическите лица В. и  М.М., които се явяват свързани лица с дружеството – изпълнител е определен като 404,13 кв.м. са умножени по средната пазарна цена– 1574,34 лева. Върху получената облагаема основа от 636 238,02 лева е начислен косвен данък от 20% в размер на 127 247,60 лева. В хода на ревизията е установено, че с протокол № 2/29.07.2008г. е начислен ДДС върху суперфицията в размер на 7 000 лева (основа – 35 000 лева), а с протокол № 3/29.08.2008г. е начислен ДДС в размер на 10 223,28 лева върху основа 51 116,40 лева. В резултат на това е променен резултат, посочен в справката-декларация за съответния период ДДС за внасяне - 148 273,12 лева. Установено е, че с платежно нареждане от 14.05.2008г. е внесен данък от 27,07 лева и след приспадане на данъчен кредит за месец февруари 2008г. в размер на 42 621,49 лева е формирано задължение от 105 624,56 лева. Върху тази сума е начислена лихва за забава, както следва: за периода от 15.05.2008г. до 14.08.2008г. върху сумата от 105 624,56 – 4 057,66 лева; за периода от 15.08.2008г. до 14.09.2008г. върху сумата от 98 624,56 лева – 1 294,33 лева; за периода от 15.09.2008г. до 16.04.2009г. върху сумата от 88 401,28 лева – 7 798,05 лева. С ревизионния акт е начислена допълнително лихва до 30.06.2009г. в размер на 2 308,97 лева, с което общата стойност на дължимата лихва възлиза на 15 459,00 лева. Възражението на жалбоподателя е идентично с това за предходните периоди, поради което по делото е допусната и приета без оспорване съдебно-счетоводна експертиза. Според заключението на вещото лице А., себестойността на строителната услуга за обектите, изпълнени в сградата на ул. „Арда” № 5 с обща площ от 861,32 кв.м. (площта, която дружеството получава съобразно разпределението в нотариалния акт) е 1 334 505,32 лева. Тези данни са формирани чрез отразените в счетоводството на дружеството разходи за строителството с начална дата 02.04.2008г. и крайна дата -16.06.2010г. Себестойността на строителната услуга на 1 кв.м. РЗП без правото на строеж за този обект възлиза на 1 549,37 лева. При тези фактически данни, размерът на обезщетението за собствениците към 04.2008г. е 626,146,90 лева (404,13 кв.м. х 1 549,37 лева), а данъкът – 125 229,38 лева. Лихвата е редуцирана на 20 771,92 лева. В допълнително заключение е извършена корекция на тези данни като е посочено, че сумата от 1 334 505,32 лева представлява себестойността на два обекта – този на ул.„Арда” № 5 и за обект „Европа”. Общата себестойността е коригирана на 418 428,04 лева, а себестойността на 1 кв.м. РЗП – на 485, 80 лева, поради което облагаемата основа възлиза на 196 326,35 лева, а данъкът – 39 265,27 лева. Като логична последици от гореизложеното е и намаляването на лихвата в размер на 6 512,97 лева.

Установените за процесния период юридически факти осъществяват хипотезата на чл.26, ал.7 от ЗДДС и по съображения, аналогични на изложените по-горе съставляват основание облагането на дружеството да се извърши по пазарни цени. Определянето на данъчната основа по себестойност на строителната услуга е в противоречие с цитираната норма, поради което възражението на дружеството в този смисъл е неоснователно.

По делото е направено искане за присъждане на съдебно-деловодни разноски от процесуалния представител на административния орган. След като се съобрази с разпоредбата на чл.161 от ДОПК и изхода на спора пред настоящата инстанция, съдът намира, че трябва да присъди в полза на Дирекция „ОУИ” при ЦУ на НАП – гр.Бургас сумата от 8 067,37 лева, представляващи юрисконсултстко възнаграждение по Наредба № 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, определено съразмерно на отхвърлената част от жалбата – 380 868,84 лева. В полза на „Москов” ЕООД трябва да се присъдят съдебно-деловодни разноски в размер на 0,61 лева, определени съобразно уважената част от жалбата – 424,23 лева. При условията на компенсация, жалбоподателят следва да заплати на административния орган съдебно-деловодни разноски в размер на 8 066,77 лева.

Мотивиран от това, Административен съд – гр.Бургас, седми състав

 

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Ревизионен акт № 900464/30.06.2009г., издаден от В.А. – главен инспектор по приходите в ТД на НАП – гр.Бургас в частта, в която на дружеството е определено задължение по ЗДДС за периода от 01.12.2003г. до 31.12.2003г. в размер над 14 920,46 лева и лихва за просрочие в размер над 8 870,23 лева.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Москов” ЕООД със седалище и адрес на управление в гр.***, представлявано от управителя В.С.М. в останалата част.

ОСЪЖДА „Москов” ЕООД със седалище и адрес на управление в гр.***, представлявано от управителя В.С.М. съдебно-деловодни разноски в размер на 8 066,77 лева.

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховен административен съд.

 

 

 

                                                                                  СЪДИЯ:……………………….