Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 2075                от 13.12.2015 г.,      град Бургас

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, петнадесети състав, на първи декември две хиляди и шестнадесета година в публично заседание в следния състав:  

 

                                                                  Председател: Лилия Александрова

                                                                          Членове: 1. Станимир Христов

            2. Диана Ганева

 

при секретаря И.Л. и прокурор В.К. като разгледа докладваното от съдия Христов административно дело номер 1956 по описа за 2016 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по глава Х, раздел ІІІ от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по протест на Окръжна прокуратура Бургас против Наредба за реда и условията за провеждане на търговска дейност на открито на територията на Община Несебър (Наредбата), в относно глава ІІ „Процедура по издаване на разрешение за ползване за извършване на търговия на открито“ – чл. 11, ал. 1, т. 3, т. 4 и т. 5. Заявено е твърдение, че Наредбата в оспорената част е незаконосъобразна поради противоречие с материалноправни разпоредби на нормативни актове от по-висока степен. Иска се отмяна на оспорените текстове от подзаконов нормативен акт. В съдебно заседание чрез процесуалния си представител прокурор В. К. при Окръжна прокуратура Бургас поддържа жалбата на основания, изложени в нея и претендира съдебно-деловодни разноски.

Ответната страна – Общински съвет (ОбС) Несебър се представлява в процеса от адв. Св. К. от АК Бургас, която оспорва протеста като неоснователен и възразява срещу искането за присъждане на разноски в полза на Окръжна прокуратура Бургас. Представя административната преписка във връзка с приемането на процесната наредба.

След като прецени твърденията на страните, събрания по делото доказателствен материал и съобрази закона, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Протеста е подаден чрез административния орган от прокурор при Окръжна прокуратура гр. Бургас по реда и пли условията на чл. 186, ал. 2 във вр. с чл. 185, ал. 2, вр. с чл. 16, ал. 1 от АПК, като отговаря на изискванията за форма и съдържание съобразно чл. 150, ал. 1 във връзка с чл. 196 от АПК, поради което се явява процесуално допустим.

Разгледан по същество, протеста е основателен по следните съображения:

От събраните по делото доказателства се установява, че с Докладна записка  изх. № Н3-Т-585/26.02.2014 г., Кметът на Община Несебър информира председателя на ОбС Несебър за необходимостта от уреждане на редът и условията за извършване на търговска дейност на открито върху имоти общинска собственост, тротоари, площади, улични платна, места, върху които са организирани пазари, тържища, панаири, както и върху терени с друго предназначение на територията на Община Несебър. В докладната записка са изложени конкретни причини и правни основания за приемането. Проектът на Наредбата е обявен на интернет-страницата на Община Несебър  на 26.02.2014 г. Видно от т. 3 на Протокол № 21/18.03.2014 г. Комисията по законност, обществен ред, местно самоуправление, приватизация, следприватиза-ционен контрол и контрол по изпълнение решенията на ОбС е приела решение да предложи на ОбС Несебър да приеме на първо четене предложения проект на Наредбата. С Решение № 713, обективирано в Протокол № 22/24.03.2014 г. на ОбС Несебър е приет на първо четене предложеният проект на Наредбата, като решението е взето при необходимия кворум и мнозинство.

С Докладна записка изх. № Н2-ОА2-3373/08.05.2014 г. Кметът на Община Несебър е внесъл проекта за разглеждане на сесия на Община Несебър на второ четене, като е посочил, че липсват входящи предложения или възражения. На свое заседание Комисията по законност, обществен ред, местно самоуправление, приватизация, следприватиза-ционен контрол и контрол по изпълнение решенията на ОбС е обсъдила докладната записка на кмета, предложенията, постъпили по време на сесията на ОбС  на първо четене и е приела решение по т. 2 от дневния си ред, обективирано в Протокол № 22/26.05.2014 г,  с което предлага на ОбС Несебър да приеме проектът на Наредбата. При необходимия кворум и мнозинство, с Решение № 790, обективирано в Протокол № 23/02.06.2014 г., ОбС Несебър на основание чл. 21, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) и във връзка с гл. ІІІ, раздел ІІ от Закона за местните данъци и такси (ЗМДТ) е приел Наредбата.

С Нареждане от 25.06.2014 г., председателят на ОбС Несебър е наредил Наредбата да се обнародва във вестник „Слънчев бряг“.

Заявеното оспорване от прокуратурата е обявено в ДВ, бр. 83/21.10.2016 г.

При служебно извършената проверка за законосъобразност на оспорвания подзаконов нормативен акт, настоящият съдебен състав констатира, че той е произнесен от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила за неговото издаване, но в противоречие с материалния закон в оспорваната му част. Този извод се налага по следните съображения:

Нормата на чл.168, ал.1 от АПК във връзка с чл. 196 от АПК определя, че съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания за оспорване на административните актове по смисъла на чл. 146 от АПК.

Съгласно нормите на чл. 8 от Закона за нормативните актове (ЗНА) всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение. Разпоредбата на чл. 21, ал. 2 от ЗМСМА предвижда, че в изпълнение на правомощията си по ал. 1 общинският съвет приема правилници, наредби, инструкции, решения, декларации и обръщения. Следователно, процесната наредба е подзаконов нормативен акт, приет на 02.06.2014 г. от ОбС Несебър. Безспорно от наименованието на същата става ясно, че обществените отношения, които се уреждат с Наредбата, имат местно значение – реда и условията за провеждане на търговска дейност на открито.

Без съмнение, наредбата е приета от компетентен орган в кръга на неговите правомощия съобразно разпоредбата на чл. 76, ал. 3 от АПК.

Настоящият съдебен състав намира за основателно релевираното оплакване относно незаконосъобразността на чл. 11, ал. 1, т. 3, т. 4 и т. 5 от Наредбата.

Като част от подзаконов административен акт оспорените разпоредби следва да отговарят на изискванията на Закона за нормативните актове, съгласно препращащата норма на чл. 80 от АПК. Според разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от ЗНА, нормативният акт трябва да съответства на Конституцията и на другите нормативни актове от по-висока степен.

Според чл. 4, ал. 2 от  Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД) всички изисквания, необходими за започването и за осъществяването на дадена стопанска дейност, както и за извършването на отделна сделка или действие, се уреждат със закон, а съгласно ал. 3 - с подзаконов нормативен акт, посочен в закон, могат да се конкретизират изискванията по ал. 2, като се осигури спазването на чл. 3, ал. 3.

В нормата на чл. 72 от ЗМДТ е предвидено, че за ползване на тротоари, площади, улични платна, места, върху които са организирани пазари (открити и покрити), тържища, панаири, както и терени с друго предназначение, които са общинска собственост, се заплаща такса, а в чл. 79 от същия закон е посочено, че таксата се заплаща при издаване на разрешението, за посочения в него период, а при ползване на мястото повече от месец таксите се плащат месечно.

В чл. 80 от ЗМДТ е регламентирано, че общинският орган, издал разрешението за ползване на място, може да го отнема, когато мястото не се използва по предназначение, когато не се използва от лицето, на което е предоставено, или когато обществени нужди налагат това.

Нормата на чл. 11 е включена в глава ІІ „Процедура по издаване на разрешение за ползване за извършване на търговия на открито“  Разпоредбата на ал. 1 се отнася до отмяната на разрешението за ползване, което се  извършва със заповед на Кмета на общината или упълномощено от него лице, при следните случаи: 1. Когато мястото не се използва по предназначение; 2. Когато не се използва от лицето, на което е предоставено; 3. Когато търговецът търгува със стоки, различни от определените в разрешението; 4. При забавяне на дължимата месечна такса повече от един месец, или отказ да се заплати същата; 5. При разполагане на съоръжения на по – голяма квадратура от вписаната в разрешителното; 6. При писмено предизвестие от страна на търговеца.

Наредбата се издава и във връзка с чл. 80 от ЗМДТ, съгласно която общинският орган, издал разрешението за ползване на място, може да го отнема, когато мястото не се използва по предназначение, когато не се използва от лицето, на което е предоставено, или когато обществени нужди налагат това.  Следователно, в процесната наредба са предвидени и случаи на отнемане – тези по т. 3, т. 4 и  т. 5, които не се регламентирани от законодателя.

Безспорно е, че подзаконовите нормативни актове, приемани от общинските съвети, следва да се основават на актове от по-висока степен – така, както е предвидено от чл. 76, ал. 3 от АПК (общинските съвети издават нормативни актове, с които уреждат съобразно нормативните актове от по-висока степен обществени отношения с местно значение) и от чл. 8 от ЗНА (всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение). В този смисъл, тези органи на местното самоуправление, при приемане на своите подзаконови нормативни актове следва да се съобразят с границите, поставени им от нормативните актове от по-висока степен. Или в случая, ОбС Несебър не може да въвежда основания за отмяна на разрешения за търговия на открито, които не са предвидени в закона (чл. 80 от ЗМДТ). Следователно, не е налице хипотеза, при която ако търговецът търгува със стоки, различни от разрешените му; ако забави или откаже плащане или ако разполага стоката си на по-голяма плащ, разрешението за търговия да му бъде отнето.

Не може да бъде възприето като основателно твърдението на процесуалния представител на ответника, изразено в съдебно заседание на 01.12.2016 г., че чл. 80 от ЗМДТ не урежда всички хипотези, при които това разрешение може да бъде отнето.  Видно от мястото, което заема чл. 80 в текста на ЗМДТ, а също и от съдържанието му, законодателят изчерпателно е уредил случаите, в които разрешението за търговия на открито може да бъде отнето и не е предвидил тези случаи да бъдат регламентирани разширително от какъвто и да е друг нормативен акт, включително подзаконов такъв, какъвто е Наредбата на ОбС Несебър

Твърдението на ответника в съдебно заседание, че ОбС Несебър е уредил реда, по който се издават разрешения за търговска дейност съгласно нормата на чл. 21, ал. 1, т. 13 от ЗМСМА е несъстоятелно. На първо място предмет на спора не е редът за издаване на удостоверенията, а редът за тяхното отнемане. На следващо място сочената норма не касае правомощие на ОбС да урежда подобни отношения, а се отнася за определя изисквания за дейността на физическите и юридическите лица на територията на общината, които произтичат от екологичните, историческите, социалните и другите особености на населените места, както и от състоянието на инженерната и социалната инфраструктура.

Действително, както се сочи в защитната теза на ответника, органа има право да отмени издаденото от него разрешение, но това може да стане единствено и само при условията, които законът (в случая нормата на чл. 80 от ЗМДТ) е въвел, а не при условия, които ОбС е решил, че следва да въведе в наредбата. Недопустимо е с наредба на общинския съвет да се преурежда въпрос, който е уреден императивно с разпоредба на закон.

При така изложените обстоятелства, настоящият съдебен състав намира, че протестът на Окръжна прокуратура Бургас е основателен и следва да бъде уважен като се отменят нормите на т. 3, т. 4 и т. 5 от ал. 1 на чл. 11 от Наредбата като незаконосъобразни, приети в нарушение на ЗНА, тъй като противоречи на разпоредба от по-висока степен – чл. 80 от ЗМДТ, както и на чл. 4, ал. 2 от ЗОАРАКСД.

Предвид изхода на делото и на основание чл. 143 във връзка с чл. 196 от АПК, в полза на протестиращата Окръжна прокуратура Бургас следва да се присъдят разноски за обявление на оспорването в Държавен вестник в размер на 20 лева. Неоснователни са възраженията на процесуалния представител на ответника, че липсва представено платежно нареждане (такова е приложено на л. 8 от делото) и че при липса на списък на разноските по смисъла на чл. 80 във връзка с чл. 144 от АПК, такива не следва да се присъждат. Разноските са дължими, извод за което може да се направи от т. 8 във връзка с т. 2 от ТР № 6/2012 от 06.11.2013 год. Върховният касационен съд на Република България, Общо събрание на Гражданска и Търговска колегия.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 193, ал. 1 от АПК, Административен съд Бургас, петнадесети състав,

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ чл. 11, ал. 1, т. 3, т. 4 и т. 5 Наредба за реда и условията за провеждане на търговска дейност на открито на територията на Община Несебър (приета от Общински съвет Несебър, с решение №790 от Протокол № 23/02.06.2014 г., в сила от 05.07.2014 г.).

ОСЪЖДА Общински съвет Несебър да заплати на Окръжна прокуратура Бургас, съдебно-деловодни разноски в размер на 20 (двадесет) лева.

Решението може да се обжалва пред Върховен административен съд - в четиринадесетдневен срок от съобщаването му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                         ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                                     2.