Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№ 366

 

гр. Бургас, 01.03.2018 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, ХIІ състав, в открито съдебно заседание на двадесет и първи февруари през две хиляди и осемнадесета година, в състав:

 

Председател: Диана Ганева

 

секретар Й. Б.

прокурор Андрей Червеняков

като разгледа докладваното от съдия Ганева административно дело № 622/2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.156, ал.4, вр. чл.215 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

Настоящото производство е във връзка решение №15493/18.12.2017г., постановено по адм.д. №5592/2017г. на ВАС, с което частично е обезсилено решение №500/21.03.2017г., постановено по настоящото адм.д.№ 622/2017г. по описа на Административен съд – Бургас.

Предмет на настоящото производство е протест на Окръжна прокуратура – Бургас (л.31-33), с който се иска прогласяване на нищожност на извършената на 09.11.2012г. презаверка от главния архитект на Община Царево на разрешение за строеж №210/25.11.2009г, като предвид приложимото законодателство към датата на подаване на протеста, на основание чл.81, ал.1 вр. чл.16, ал.1, т.1, вр. чл.147, ал.2, вр. чл.149, ал.5 от АПК и чл.216, ал.3 от ЗУТ, с протеста първоначално е сезиран началникът на РДНСК ЮИР Бургас. Сочи се, че в Окръжна прокуратура - Бургас е образувана административна преписка по сигнал на Екатерина Захариева в качеството й на заместник-министър председател, министър на регионалното развитие и министър на инвестиционното проектиране, според който сигнал съществуват издадени и презаверени разрешения за строителство от главния архитект на Община Царево, които следва да бъдат проверени относно тяхната законосъобразност. Излагат се конкретни възражения за незаконосъобразност поради допуснати нарушения и неспазване на разпоредбите на ЗУТ, закона за опазване на околната среда (ЗООС) и Закона за биологичното разнообразие (ЗБР), като се иска прогласяване на нищожността на презаверката, извършена на 09.11.2012г. 

Ответникът по оспорване - главния архитект на Община Царево, редовно уведомен, не се явява, не се представлява, не ангажира становище по оспорването.

За заинтересованата страна „Прайм пропърти БГ“АДСИЦ, редовно уведомена, се явява адв П.С. ***, който пледира за отхвърляне на протеста като неоснователен и недоказан.

Заинтересованата страна „Корал резидънс“ ЕООД, редовно уведомена, не изпраща представител. В своето решение ВАС е прекратил производството единствено по отношение на началника на РДНСК ЮИР, поради което настоящият съдебен състав намира, че „Корал Резидънс“ ЕООД е заинтересована страна в процеса въпреки депозираната молба с искане за заличаване.

Заинтересованата страна „Витатур инвест“АД, редовно уведомена, не изпраща представител.

Административен съд - Бургас в настоящия си състав, след като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

С решение № 09-05/02.11.2004г. по оценка на въздействието върху околната среда (л.22), на основание чл.99, ал.2 от ЗООС и чл.19, ал.1 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка на въздействието върху околната среда на инвестиционни предложения за строителство, дейности и технологии, директорът на РИОСВ-Бургас е одобрил осъществяване на инвестиционно предложение: „Изграждане на хотелски комплекс в имоти № 000130, 000133 и 021001 в м.Рибарницата в землището на с.Лозенец, Община Царево“ с инвеститор фирма „Витатур инвест“АД. Приел е, че реализацията на това инвестиционно предложение ще оказва незначително въздействие върху околната среда, като направения експертен анализ в доклада по ОВОС показва незначително въздействие върху атмосферния въздух на прилежащите на обекта райони, предвиденото водоползване няма да окаже отрицателно въздействие върху водните течения и подземните води, отпадъчните води от обекта ще се отвеждат в локално пречиствателно съоръжение, не се очакват отрицателни въздействия върху водните екосистеми и самопречиствателните им процеси, третирането на отпадъците от обекта, съгласно действащите законови разпоредби няма да окаже също отрицателно въздействие върху околната среда, източниците на шум, вибрации и вредни лъчения ще оказват също незначително въздействие върху околната среда.

По повод искане на заинтересованото лице „Витатур инвест“АД и след проведена процедура по изработване на ПУП-ПРЗ, със заповед №РД-01-133/28.02.2006г., кметът на Община Царево е одобрил проект за ПУП-ПРЗ за поземлени имоти пл.№ 000130, 000133 и 021001, находящи се в местността „Рибарницата“ в землището на с.Лозенец, общ.Царево.

По силата на нотариални актове за покупко-продажба на недвижим имот  №177, том ІІ, рег.№1380, д.№343/2006г., нотариален акт №178, том ІІ, рег.№ 1381, дело №344/2006г., нотариален акт №179, том ІІ, рег.№ 1386, д.№345/2006г., нотариален акт №180, том ІІ, рег.№ 1391, д.№346/2006г., нотариален акт 182, том ІІ, рег.№ 1397, д. 348/2006г., нотариален акт №57, том ІІІ, рег.№ 1697, д.№417/2006г., всички на нотариус с рег.№ 370 на Нотариалната камара с район на действие ЦРС (л.52 до 61), дружествата-жалбоподатели „Корал Резидънс“ЕООД и „Прайм Пропърти БГ“АДСИЦ са придобилио правото на собственост върху имота.

На 25.11.2009г., главният архитект на Община Царево е издал на жалбоподателите разрешение за строеж № 210 (л.145. Със заявление вх.№53-00-1382 от 02.11.2012г. е поискана презаверка на издаденото разрешение за строеж, което е сторено от главния архитект на общината на 09.11.2012г. (л.35).

Административното производство пред началника на РДНСК, Югоизточен район е инициирано по протест на прокурор от Окръжна прокуратура Бургас, изх.№ 10688/15 от 30.12.2015г. (л.31-33), с който иска да бъде обявено за нищожно на презавереното на 09.11.2012г. разрешение за строеж  №210 от 25.11.2009г. на главен архитект на Община Царево, поради допуснати нарушения и неспазване на разпоредбите на ЗУТ, ЗООС и Закона за биологичното разнообразие (ЗБР).

При така установената фактическа обстановка, съобразно разпоредбата на чл.146 АПК във връзка с чл.168 АПК, се налагат следните правни изводи:

Разгледан по същество протестът е неоснователен.

Не е спорно между страните, че жалбоподателите „Корал Резидънс“ЕООД и „Прайм Пропърти БГ“АДСИЦ са собственици на поземлен имот с идентификатор ***. На дружествата-жалбоподатели за посочения строеж е издадено от главния архитект на общината разрешение № 210/25.11.2009г., което е презаверено на 09.11.2012г.

Следва да се посочи, че презаверяването на разрешението за строеж представлява нов административен акт, законосъобразността на който следва да се преценява към момента на постановяването му по аргумент от чл.142, ал.1 от АПК (в този смисъл вж. решение №1921 от 12.02.2009г. по адм.дело №11575/2008г. на ВАС, ІІ отд.). При установяване законосъобразността на оспорваната заверка следва да се съобрази факта, че е приложима редакцията на ЗУТ, обн. ДВ, бр. 87/05.11.2010г.

Разрешение за строеж №210/25.11.2009г. е издадено от компетентен орган – главния архитект на Община Царево в рамките на неговите правомощия, съгласно разпоредбата на чл.148, ал.2 от ЗУТ и е в съответната форма. При издаването му съдът не констатира допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Аналогично, не се констатират нарушения в компетентността на главния архитект, провеждането на процедурата за презаверка и наличието на условията, визирани в материалния закон относно извършената презаверка на вече цитираното разрешение на 09.11.2012г.

Съгласно чл.153, ал.3 от ЗУТ строежите, за които разрешението за строеж е загубило действието си могат да бъдат осъществени след презаверяване на разрешението за строеж. Когато разрешението за строеж не бъде презаверено в едногодишен срок, одобреният проект губи правно действие.

Неоснователни са твърденията на прокуратурата, че посочените строителни книжа не съответстват на изискванията на глава VІ от ЗООС и ЗБР, което води до нарушаване на нормите на чл.143, ал.1, т.4 и чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ.

Относно твърденията за нарушения на правилата по съгласуване и одобряване на инвестиционните проекти:

Според разпоредбата на чл.142, ал.4 от ЗУТ, всички части на инвестиционни проекти, които са основание за издаване на разрешение за строеж, се оценяват за съответствието им със съществените изисквания към строежите. В ал.5 на същата норма са посочени тези изисквания, сред които са тези по т.7 – специфичните изисквания към определени видове строежи съгласно нормативен акт, ако за обекта има такива и по т.8 – съответствие с изискванията на влезли в сила административни актове, които в зависимост от вида и големината на строежа са необходимо условие за разрешаване на строителството по ЗООС, ЗБР, Закона за културното наследство или друг специален закон, както и отразяване на мерките и условията от тези актове в проекта. Нормата на чл.143, ал.1 от ЗУТ въвежда правилото инвестиционните проекти да се съгласуват и одобряват въз основа на изрично изброени документи, като т.4 предвижда представянето на влезли в сила административни актове, които в зависимост от вида и големината на строежа са необходимо условие за разрешаване на строителството по ЗООС, ЗБР или друг специален закон, и съответствие на инвестиционния проект с условията в тези актове – аргумент от чл.143, ал.1, т.4 от ЗУТ. Последното изискване обаче е въведено с промяна на ЗИД на ЗУТ, обн. ДВ, бр.82/2012г. и е влязло в сила от 26.11.2012г., т.е. след одобряване на инвестиционните проекти, издаването на разрешението за строеж и неговата презаверка, поради което не е приложимо в конкретния случай и съдът не може да преценява законосъобразността на разрешението за строеж, респективно да установява наличието на порок, водещ до неговата нищожност, прилагайки закон, който не е действал към момента на издаване на цитираните актове – аргумент от чл.142, ал.1 от АПК.

Според нормата на чл.81, ал.1, т.2 от ЗООС, екологична оценка и оценка на въздействието върху околната среда се извършват на планове, програми и инвестиционни предложения за строителство, дейности и технологии или техни изменения или разширения, при чието осъществяване са възможни значителни въздействия върху околната среда, съгласно приложения № 1 и 2  към  закона. А съобразно нормата на чл.93 т.1 от ЗООС необходимостта от извършване на ОВОС се преценява за инвестиционни предложения съгласно приложение № 2, като за всяко разширение или изменение на инвестиционни предложения съгласно приложение № 2, които вече са одобрени или са в процес на одобряване, изпълнени са или са в процес на изпълнение, ако това разширение или изменение може да доведе до значително отрицателно въздействие върху околната среда – т.2 от цитираната норма.

В конкретния случай е налице решение по ОВОС № 09-05/02.11.2004г. на началника на РИОСВ-Бургас за инвестиционно предложение „Изграждане на хотелски комплекс“, което към настоящия момент е загубило правното си действие по аргумент от чл.99, ал.8 от ЗООС. Според цитираното правило решението по ОВОС губи правно действие, ако в срок пет години от датата на издаването му не е започнало осъществяването на инвестиционното предложение, което се установява с проверка от контролните органи по околната среда.  Същото е било без правно действие и към момента на издаване на разрешението за строеж – 25.11.2009г., както и при неговата презаверка на 09.10.2012г., тъй като петгодишният срок е изтекъл.

Анализът на нормите в глава шеста от ЗООС и приложения № 1 и 2  от закона сочи, че строежът, представляващ „открити басейни при сграда А1, Б4, Д-етапно изпълнение“ не попада сред инвестиционните предложения за строителство, за които се изисква задължително оценка на въздействието върху околната среда, съобразно чл.92 от ЗООС и  т.35,  б.„а“ от Приложение № 1 – ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани територии с обща площ над 10 дка и съоръжения към тях, както и сред тези инвестиционни предложения, за които следва да се извърши преценка за необходимостта от ОВОС, съобразно чл.93, ал.1, т.1 и 2 от ЗООС и т.12, б.“в“ от Приложение № 2 – ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани територии и съпътстващи дейности, невключени в приложение № 1.

За конкретното инвестиционно предложение в поземленият имот с идентификатор *** по КК на с.Лозенец, представляващ урбанизирана територия с начин на трайно ползване „незастроен имот за курортно-рекреационен обект“ не е необходимо и извършване на оценка за съвместимост по чл.31 от ЗБР и Наредба за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (Наредбата по чл.31а от ЗБР). С оглед изложените мотиви за липсата на задължение за провеждане на производство по ОВОС по отношение на конкретното инвестиционно предложение в урбанизирана територия, предвид текста на чл.31, ал.5, вр. ал.4 от ЗБР, преценката за наличие или липса на задължение за уведомление за оценка за съвместимост се извършва в съответствие с Наредбата по чл.31а от ЗБР. Съгласно чл.2, ал.1, т.1 от тази наредба, на оценка за съвместимост (ОС) по реда на глава втора или трета се подлагат планове, програми, инвестиционни предложения за строителство, дейности и технологии или техни изменения или разширения, попадащи в обхвата на глава шеста от ЗООС. След като конкретното инвестиционно предложение не попада в обхвата на ЗООС, то цитираната правна норма е неотносима. В текста на т.2 от същия чл.2, ал.1 от Наредбата по чл.31а от ЗБР е указано, че на ОС се подлагат и планове, програми, инвестиционни предложения или техни изменения или разширения извън обхвата на глава шеста от ЗООС, попадащи изцяло или отчасти в границите на защитени зони и свързани с промяна на предназначението и/или начина на трайно ползване на имота. По делото е безспорно установено, че поземленият имот с идентификатор *** по КК на с.Лозенец не попада в защитена територия по смисъла на ЗЗТ в защитени зони по смисъла на ЗБР, то отпада и хипотезата регламентирана в чл.2, ал.1, т.2 от Наредбата по чл.31а от ЗБР, указваща необходимостта от извършване на ОС. Наличието на пясъчни дюни в имота административният орган мотивира с представената от СГКК-Бургас специализирана карта и регистър на пясъчните дюни, от която е видно, че в поземленият имот с идентификатор *** частично е зает от „неподвижни дюни с тревна растителност /сиви дюни/“. Същите обаче, както се сочи и в процесната заповед, са приети в периода м.септември-октомври 2014г. с протокол №21-83 от 19.09.2014г. от комисията по чл.18, ал.1 от Наредба №1 от 16.09.2008г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл.6, ал.4 и 5 ЗУЧК, поради което издаването на разрешението за строеж през 2009г. и презаверката му през 2012г. е било невъзможно да бъдат съобразени с тях по аргумент от чл.142, ал.1 АПК.

Според установената съдебна практика основният критерий, определящ валидността и законосъобразността на инвестиционните проекти и разрешенията за строеж е тяхното съответствие с предвижданията на подробния устройствен план. (вж. решение № 2672 от 22.02.2011г. на ВАС по адм.д.№ 13606/2010г., II отд., решение № 10915 от 24.09.2009г. на ВАС по адм.д.№ 5077/2009г., II отд.). По делото нито се твърди, нито се доказва да са налице такива несъответствия. Дори и да се приеме, че към настоящия момент издадените строителни книжа не са съобразени с действащото екологично законодателство, това би било основание същите да бъдат отменени като незаконосъобразни, но не и като нищожни. Това обаче може да бъде извършено само в производството по инстанционен контрол по реда на чл.149 от ЗУТ – от заинтересованите лица и служебно от ДНСК, по реда и в сроковете на чл.156 от ЗУТ и при проявена от органа активност и професионална прецизност. Тази възможност обаче е преклудирана. От анализа на цитираните като нарушени правни норми се налага извода, че същите не могат да обосноват нищожност на одобрените инвестиционни проекти, издаденото разрешение за строеж и неговата презаверка, които са влезли в сила.

В заключение съдът приема, че след като поземленият имот с идентификатор *** по КК на с.Лозенец, представлява урбанизирана територия, с начин на трайно ползване „незастроен имот за курортно- рекреационен обект“, за който е одобрен ПУП-ПРЗ, въз основа на който е издадено разрешение за строеж №210/25.11.2009г., презаверено на 09.11.2012г., действащ и към  настоящия момент, който не се намира в защитени територии и зони, не подлежи на процедиране по реда на глава шеста от ЗООС и за него не е необходимо изготвяне на оценка за съвместимост по реда на чл.31 от ЗБР. Следователно не е налице основание извършената на 09.11.2012г. презаверка да бъдат  обявена за нищожна.

Изложеното мотивира съда да отхвърли протеста на Окръжна прокуратура - Бургас като неоснователен.

Относно искането на адв.С. –процесуален представител на „Прайм пропърти БГ“АДСИЦ за присъждане на направените по делото разноски, съдът намира искането за неоснователно. С решение №500/21.03.2017г. настоящата съдебна инстанция е присъдила в полза на „Прайм пропърти БГ“АДСИЦ направените по делото разноски в размер на 1450 лв. Разноски са присъдени и от ВАС с решение №15493/18.12.2017г., постановено по адм.д. №5592/2017г. След връщане на делото от ВАС във връзка с протест на Окръжна прокуратура – Бургас, с който се иска прогласяване на нищожност на извършената на 09.11.2012г. презаверка от главния архитект на Община Царево на разрешение за строеж №210/25.11.2009г., няма  доказателства за направата на други разноски от „Прайм пропърти БГ“АДСИЦ пред настоящата съдебна инстанция, поради което и такива не следва да бъдат присъдени.

Мотивиран от изложеното и на основание чл.172, ал.2 АПК, Административен съд - Бургас, ХІІ състав,

 

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТХВЪРЛЯ протеста на Окръжна прокуратура - Бургас изх. №10688/15/ 30.12.2015г., с който се иска прогласяване на нищожност на извършената на 09.11.2012г. презаверка от главния архитект на Община Царево на разрешение за строеж № 210/25.11.2009г.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

                                                                                   СЪДИЯ: