Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 2009              14 ноември  2013 година                град  Бургас

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – БУРГАС, VІІІ- ми състав в публично заседание на двадесет и трети октомври,  две хиляди и тринадесета година, в състав:                                               

                                                                                    Съдия: Златина Бъчварова

Секретар Г.Д.

като разгледа докладваното от съдия Златина Бъчварова административно  дело  номер  782  по описа за  2013 година, VІІІ- ми състав, за да се произнесе, взе предвид следното:

         Производството е по реда на  чл. 215 във връзка с чл.216, ал.6 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по жалба на „Дарс инвест”ЕООД, ЕИК по Булстат ***, със седалище и адрес на управление – гр. София, район „Възраждане”, ул.”Св. св. Кирил и Методий” №120, представлявано от И.Д.И. и „Емона 2000”ЕООД, с ЕИК по Булстат ***, със седалище и адрес на управление – гр. София, район „Възраждане”, ул.”Св. св. Кирил и Методий” №120, представлявано от Д.И.И. против Заповед № ДК-10-ЮИР-6/01.03.2013 година на Началника на РДНСК, Югоизточен район, с която са обявени за нищожни одобрените инвестиционни проекти и Разрешение за строеж №6/05.09.2012 година, издадено от главен архитект на община Несебър за „Ваканционно селище – 9 бр. едноетажни ваканционни бунгала – А1 до А9; 5 броя двуетажни бунгала – Б1 до Б5 и 3 броя складове – В1 до В3 и басейни”, разположени в ПИ с идентификатор 274242.23.63 в землището на с. Емона, местност „Кладери”, Община Несебър.”

Жалбоподателите, редовно уведомени, чрез процесуалните си представители, поддържат жалбата. Твърдят, че заповедта е нищожна и молят съда да я обяви като такава. Излагат доводи, че административният орган е издал оспорената заповед в нарушение на предоставената му от закона материална компетентност. Считат, че началникът на РДНСК няма правомощия по чл.216, ал.5 във връзка с ал.2 ЗУТ да прогласява нищожност на разрешение за строеж, по отношение, на което вече е извършил проверка за законосъобразност. Считат още, че е недопустимо с нея да се отменя, без  нормативно установени предпоставки и условия, стабилен административен акт, от който добросъвестно са придобити права. Алтернативно считат заповедта за незаконосъобразна като издадена  при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и неговата цел. Считат, че същата е издадена в нарушение на чл.59, ал.2, т.4 АПК, тъй като в нея не са изложени фактически и правни основания за прогласяване на нищожност на одобрените инвестиционни проекти и Разрешение за строеж №6 от 05.09.2012 година. Сочат, че оспореният административен акт е издаден без правно основание, не съответства на целта на закона и противоречи на чл.6 АПК. Считат още, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като в нея са възпроизведени мотивите от протеста на прокурора, обуславящ унищожаемост на Разрешението за строеж. В подкрепа на твърденията си ангажират извършването на съдебно- техническа и съдебно – екологична експертизи. Претендират присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата- началникът на РДНСК- Югоизточен район, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да я отхвърли. Представя административната преписка за издаване на заповедта. Не ангажира допълнителни доказателства. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна – Главен архитект на Община Несебър, редовно уведомен, не се явява, не се представлява и не взема становище по жалбата.

Административен съд- Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено следното:

          Жалбата е подадена в  срока  по чл. 215, ал.4  ЗУТ,  от лица, които имат правен интерес, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.

          Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

          Административното производство пред началника на РДНСК, Югоизточен район е инициирано по  протест на прокурор от Окръжна прокуратура – Бургас, изх. №400 от 11.02.2013 година, с който иска да бъдат обявени за нищожни одобрените на 24.08.2012 година инвестиционни проекти и разрешение за строеж №6 от 05.09.2012 година на главен архитект на Община Несебър за строеж „Ваканционно селище – 9 бр. едноетажни ваканционни бунгала, 5 броя двуетажни ваканционни бунгала и з броя складове с басейни”, издадено на „Дарс Инвест”ЕООД, находящ се в ПИ 27454.23.63 в землището на с. Емона, местността „Кладери”, обл. Бургаска, поради допуснато нарушение и неспазване на разпоредбите на ЗУТ. Изложени са доводи за незаконосъобразност на одобрените инвестиционни проекти и разрешението за строеж като издадени в несъответствие с Решение БС №10-6/11.08.2011 година по ОВОС на директора на Регионална инспекция по околната среда и водите/РИОСВ/ - Бургас/л.18-26 от делото/.

Жалбоподателят „Дарс Инвест”ЕООД – София се легитимира като собственик на поземлен имот с идентификатор 27454.23.63 по кадастралната карта на с.Емона, Община Несебър, в който е разрешено строителството на ваканционното селище, съобразно  представения по делото нот.акт №199, т.ІІІ, рег.№2461, дело №567/23.03.2006 година на нотариус №208 по Регистър на Нот.камара/л.48 от делото/. С нот. акт №151, т.ХХХХ, дело №7517 от 28.12.2012 година, „Дарс Инвест”ЕООД – София е прехвърлило собствеността върху цитирания поземлен имот на „Емона 2000”ЕООД/ л.135 от делото/, с което последното мотивира своя правен интерес за участие в производството.

По повод постъпилия от прокурора протест административният орган е извършил проверка на одобрените проекти и цитираното  разрешение за строеж, издадено на „Дарс Инвест”ЕООД, и е приел, че разрешеното строителство представляващо „ Ваканционно селище – 9 броя едноетажни ваканционни бунгала – А1 до А9;5 броя двуетажни ваканционни бунгала – Б1 до Б5 и 3 броя складове – В1 до В3 и басейни”, разположено в ПИ с идентификатор 27424.23.63 в землището на с. Емона, местност „Кладери”, Община Несебър е в несъответствие  с условията на Решение БС №10-6 от 11.08.2011 година по оценка на въздействието върху околната среда, тъй като с последното е одобрено друго застрояване в поземления имот – 12 броя еднофамилни къщи, плажен бар и басейн. Приел е, че са нарушени нормите на чл.142, ал.5, т.7 и т.8, чл.143, ал.1, т.4 и чл. 169, ал.1, т.5 ЗУТ, поради което протестът на прокурора е основателен и е обявил за нищожни одобрените инвестиционни проекти и издаденото разрешение за строеж с мотива, че с „извършеното нарушение е допуснат непреодолим порок, който е толкова съществен, тежък, че последиците му са правно нетърпими и водят до обосноваване нищожност на индивидуалния административен акт”. Производството е завършило с издаването от началника на РДНСК, Югоизточен район на Заповед № ДК-10-ЮИР-6/01.03.2013 година, с която е обявил за нищожни одобрените инвестиционни проекти и Разрешение за строеж №6/05.09.2012 година на главен архитект на община Несебър за  „Ваканционно селище – 9 броя едноетажни ваканционни бунгала – А1 до А9;5 броя двуетажни ваканционни бунгала – Б1 до Б5 и 3 броя складове – В1 до В3 и басейни”, разположено в ПИ с идентификатор 27424.23.63 в землището на с. Емона, местност „Кладери”, Община Несебър и която е предмет на оспорване в настоящото производство.

          При така установената фактическа обстановка, съобразно разпоредбата на чл. 146 АПК във връзка с чл. 168 АПК, се налагат следните правни изводи :

На първо място Заповед ДК-10-ЮИР-6/01.03.2013 година е издадена от компетентен орган - Началникът на РДНСК, Югоизточен район в рамките на неговите правомощия, съгласно разпоредбата на чл. 216, ал.6 ЗУТ и е в съответната форма. В тази връзка неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че административния акт е издаден от некомпетентен орган като се позовава на разпоредбата  на чл.156 ЗУТ. Разпоредбата на чл.156 ЗУТ определя кои са органите, компетентни да отменят разрешението за строеж – началникът на РДНСК /чл.149, ал.3 и 5 ЗУТ/ и съдът /чл.216, ал.6 ЗУТ/. Контролът е само правораздавателен, а административният такъв, включително и по реда на възобновяването /глава седма от АПК/, е изключен. Контролът важи както за унищожаемостта на разрешенията, така и за тяхната нищожност. Отделно от това, забраната по чл.156, ал.5 ЗУТ не се разпростира върху възможността да се иска, при наличие на основание за това, прогласяване на нищожност на влезлите в сила строителни разрешения. Да се приеме обратното би означавало строително разрешение, което страда от съществен порок, обуславящ неговата нищожност, да бъде стабилизирано само поради обстоятелството, че е изтекъл срока за служебната му отмяна по административен ред или поради липса на жалба на заинтересованото лице. Още повече, че  като нищожен акт, разрешението не би могло да породи целените с него правни последици, а изтичането на срока по чл.156, ал.1 ЗУТ не го валидира. В тази насока е и последователната практика на ВАС /вж. Решение № 12122 от 19.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6470/2010 г., II о., Решение № 12748 от 25.11.2008 г. на ВАС по адм. д. № 6925/2008 г., II о./.

На второ място, при издаване на заповедта съдът не констатира допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Същата е издадена обаче в противоречие с материалния закон.

          Не се спори, че жалбоподателят „Дарс инвест”ЕООД – София е собственик на поземлен имот с идентификатор 27454.23.63 по кадастралната карта на с.Емона, Община Несебър, в който е разрешено строителството на ваканционното селище, съобразно  представения по делото нот.акт №199, т.ІІІ, рег.№2461, дело №567/23.03.2006 година на нотариус №208 по Регистър на Нот.камара/л.48 от делото/ и че с  нот. акт №151, т.ХХХХ, дело №7517 от 28.12.2012 година, „Дарс Инвест”ЕООД – София е прехвърлило собствеността върху цитирания поземлен имот на „Емона 2000”ЕООД./л.135 от делото/

Не се спори, че на „Дарс инвест”ЕООД – София, на 05.09.2012 година е издадено Разрешение за строеж №6 въз основа на одобрени на 28.08.2012 година инвестиционни проекти за строеж „Ваканционно селище- 9 броя едноетажни ваканционни бунгала-А1-А9; 5 броя двуетажни ваканционни бунгала – Б1-Б5 и 3 броя складове – В1-В3 с басейни”, находящ се в поземлен имот №27454.23.63 по кадастралната карта на с.Емона, местността „Кладери”, Община Несебър /л.17 от делото/. Разрешението за строеж е издадено от компетентен орган, при надлежна делегация на правомощия, видно от представените решение на Общински съвет – Несебър №1171, обективирано в протокол №33/23.09.2003г. и последваща Заповед № 74/09.04.2004г. на главния архитект на Община Несебър /л.147-150 от делото/, съобразно действащата към този момент редакция на §1 от ДР ЗИД ЗУТ.

Разрешението за строеж, на основание чл.149, ал.5 ЗУТ е изпратено служебно за контрол за законосъобразност на РДНСК-Бургас, получено на 10.09.2012г. /л.151 от делото/. В законовия срок по чл.156, ал.1 ЗУТ административния орган не се е произнесъл с акт, установяващ незаконосъобразност на инвестиционните проекти и РС.

Не се спори, че Решение БС №10-6 от 11.08.2011 година по оценка на въздействието върху околната среда на директора на РИОСВ – Бургас, с което е одобрено осъществяване на инвестиционно предложение „Изграждане на ваканционен комплекс в поземлени имоти №27454.23.85, №27454.23.63 и №27454.23.19 в местността „Кладери”, землището на село Емона, Община Несебър” и което предвижда застрояване в имот №27454.23.63- 12 броя еднофамилни къщи, плажен бар и басейн, е влязло в сила /л.18-26 от делото/.

Основателно е оплакването на жалбоподателите, че заповедта на началника на РДНСК, Югоизточен район, е незаконосъобразна. За да обоснове нищожност на посочените строителни книжа, административният орган е приел, че същите не съответстват на условията на Решение БС №10-6 от 11.08.2011 година по ОВОС на директора на Регионална инспекция по околната среда и водите/РИОСВ/, поради което са нарушени изискванията на Глава осма Инвестиционно проектиране и разрешаване на строителството, Раздел II Съгласуване и одобряване на инвестиционните проекти - чл.142, ал.5, т.7 и 8, чл. 143, ал.1, т.4 от ЗУТ и на  

 

 

 

Глава девета Начало на строителството и взаимоотношения в строителния процес, Раздел III /Предишен раздел IV - ДВ, бр. 65 от 2003 г./ Изисквания към строежите - чл.169, ал.1, т.5 ЗУТ.

Относно твърденията за нарушения на правилата по съгласуване и одобряване на инвестиционните проекти:

Според разпоредбата на чл.142, ал.4 ЗУТ/ред.ДВ, бр.53, в сила от 13.07.2012 година/  всички части на инвестиционни проекти, които са основание за издаване на разрешение за строеж, се оценяват за съответствието им със съществените изисквания към строежите. В ал.5 на същата норма са посочени тези изисквания, сред които са тези по т.7 –специфичните изисквания към определени видове строежи съгласно нормативен акт, ако за обекта има такива и по т.8 – съответствие с изискванията на влезли в сила административни актове, които в зависимост от вида и големината на строежа са необходимо условие за разрешаване на строителството по Закона за опазване на околната среда, Закона за биологичното разнообразие, Закона за културното наследство или друг специален закон, както и отразяване на мерките и условията от тези актове в проекта. Нормата на чл.143, ал.1 ЗУТ въвежда правилото инвестиционните проекти да се съгласуват и одобряват въз основа на изрично изброени документи, като т.4 предвижда представянето на влезли в сила административни актове, които в зависимост от вида и големината на строежа са необходимо условие за разрешаване на строителството по Закона за опазване на околната среда, Закона за биологичното разнообразие или друг специален закон, и съответствие на инвестиционния проект с условията в тези актове – арг.чл.143,ал.1,т.4 ЗУТ. Последното изискване обаче е въведено с промяна на ЗИД на ЗУТ, обн. ДВ, бр.82/2012 г. и е влязло в сила от 26.11.2012 година, т.е. след одобряване на инвестиционните проекти и издаване на разрешението за строеж, поради което не е приложимо в конкретния случай и съдът не може да преценява законосъобразността на разрешението за строеж, респ. да установява наличието на порок, водещ до неговата нищожност, прилагайки закон, който не е действал към момента на издаване на цитирания акт – арг. чл.142, ал.1 АПК.

Относно твърденията за нарушения на изискванията по гл.ІХ, р.ІІІ, Изисквания към строежите:

Като нарушена е посочена и нормата на чл.169, ал.1, т.5 ЗУТ, според която строежите се проектират, изпълняват и поддържат в съответствие с изискванията на нормативните актове и техническите спецификации за осигуряване в продължение на икономически обоснован експлоатационен срок на определени изисквания, сред които и  защита от шум и опазване на околната среда. В тази насока административният орган не е изложил конкретни мотиви, като очевидно е приел, че визираните нарушения на правилата за съгласуване и одобряване на инвестиционните проекти едновременно представляват и последващо нарушаване на изискванията към строежите. Този подход не се споделя от съда, тъй като всеки правен извод на административния орган следва да бъде обоснован задължително с конкретни фактически мотиви и констатации, които за посочетната правна квалификация липсват.

От анализа на цитираните като нарушени правни норми, се налага извода, че същите не могат да обосноват нищожност на одобрените инвестиционни проекти и издаденото разрешение за строеж, което е влязло в сила и въз основа, на които е започнало строителството на ваканционното селище.

Действително има несъответствие между издадените строителни книжа и  Решение БС №10-6/11.08.2011 година на директора на РИОСВ – Бургас, което би било основание същите да бъдат отменени като незаконосъобразни, но не и като нищожни, но само в производството по инстанционен контрол по реда на чл.149 ЗУТ – от заинтересованите лица и служебно от ДНСК, по реда и в сроковете на  чл.156 ЗУТ и при проявена от органа активност и професионална прецизност, възможността, за което обаче е преклудирана.

Освен това, нормата на чл.224, ал.1, т.7 ЗУТ  изрично предвижда, че при констатиране на неизпълнение на специалните изисквания и/или да са налице актовете по смисъла на чл. 142, ал. 5, т. 7 и 8 ЗУТ, компетентните административни органи, които са различни според категорията на строежа-началника на ДНСК или упълномощено от него длъжностно лице за строежи от първа до трета категория и кмета но общината или упълномощено от него длъжностно лице - за строежи от четвърта до шеста категория, с мотивирана заповед спират изпълнението и забраняват достъпа до строежа или до част от него. Също така изрично е предвидено, че със заповедта задължително се дават указания за отстраняване на причините, довели до спирането на строителството, и сроковете за тяхното изпълнение. А след отстраняване на причините, довели до спирането му, строителството, спряно със заповедта, може да продължи с разрешение на органа, който я е издал – арг.чл.224а, ал.1, 3 и 4 ЗУТ.

Следователно, законодателят в специални норми – чл.224 и сл. от ЗУТ, чието систематично място в закона е Глава двадесет и първа Недопускане и отстраняване на незаконно строителство, е предвидил  подробно и изчерпателно какви са последиците при установяване на нарушение на правилата на чл. 142, ал. 5, т. 7 и 8 ЗУТ и обявяването на нищожност на издаденото разрешение за строеж и одобрените инвестиционни проекти не фигурира като санкционна последица. Такава заповед №1/ 22.01.2013 година е издадена от началник на РО НСК – Бургас, РДНСК- Югоизточен район и е представена по делото /л. 142 и 143 от делото /. При извършена служебна проверка в деловодството на Административен съд Бургас се установява, че с влязло в сила решение по адм. дело № 416/2013г. по описа на съда, цитираната заповед №1/ 22.01.2013 година е отменена като нищожна - издадена от некомпетентен орган – началника на РО НСК при РДНСК Югоизточен район, вместо от кмета на община – Несебър.

Ето защо, в правомощията и задължение на кмета на община Несебър е да издаде съответната заповед по чл.224 и сл. от ЗУТ.

Или налага се извода, че нарушенията на чл.142,ал.5, т.7 и т.8 ЗУТ, на които се позовава административния орган, не могат да обосноват нищожност на одобрените инвестиционни проекти и разрешението за строеж, тъй като законът е предвидил друг, описан по-горе, специален ред за отстраняването им.

 Отделно от това, видно от представените писмени доказателства, при одобряване на проекта и издаване на разрешението за строеж са представени: проект по част „Архитектурна”, „Конструкции”, „Електро”, „ВиК”, „ОВК”, „Енергийна ефективност”, „Паркоустройство и Благоустрояване”, „Геодезия”, „Пожарна безопасност”, „Геология”, „ПБЗ”, договор с „ЕВН България Електроразпределение”АД, Протокол №5/04.04.2012 година на ОЕСУТ при Община Несебър/л.42 от делото/ и комплексен доклад по чл.142, ал.6, т.2 ЗУТ./л.67-76 от делото/. Разрешение за строеж №6 от 05.09.2012 година е издадено от компетентен орган-главен архитект на Община Несебър, съобразно чл.148, ал.2 ЗУТ и при спазване изискванията на чл.148 ЗУТ, в изискуемата форма, съдържа ясно волеизявление на издателя си и е в съответствие с целта на закона, а както беше посочено, и при последващия служебен контрол от ДНСК не са установени нарушения на нормите на ЗУТ и другите релевантни нормативни изисквания.

Съобразно установената съдебна практика, основният критерий, определящ валидността и законосъобразността на инвестиционните проекти и РС е тяхното съответствие с предвижданията на подробния устройствен план /ПУП/ - вж. Решение № 2672 от 22.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13606/2010 г., II о., Решение № 10915 от 24.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5077/2009 г., II о.

За установяване на това съответствие по делото са извършени съдебно-техническа експертиза/СТЕ/ и съдебно-екологична експертиза /СЕЕ/.

От приетата от съда, без оспорване от страните съдебно-техническа експертиза се установява, че обектите, предмет на одобрените инвестиционни проекти и издаденото разрешение за строеж са с параметри, формиращи „занижени” показатели за застрояване спрямо установените по одобрения ПУП-ПЗ за ПИ 27454.23.63, което е още едно основание да се приеме, че одобрените инвестиционни проекти и разрешението за строеж, макар и да страдат от описаните пороци, не са и нищожни.

 От допуснатата и приета, без оспорване от страните съдебно-екологична експертиза става ясно, че разрешеното с инвестиционните проекти и разрешение за строеж №6 от 05.09.2012 година строителство в ПИ 27454.23.63 не създава фактори на околната среда, които по своя вид или интензивност, взаимодействат и засягат в по-голяма степен компонентите на околната среда в сравнение със строителството, обект на анализ в доклада по ОВОС.

При това положение, съдът приема, че не са налице тези непреодолими пороци, поради които процесните строителни книжа са обявени за нищожни – при издаването им същите не страдат от липса на компетентност /“ultra vires”/, включително при случаите на делегирана компетентност; неспазване на установената форма; нарушение на производствените правила; несъответствие с материалноправните разпоредби, което да не позволява пораждането на каквото и да е действие на актовете; липса на предмет, поради което Заповед № ДК-10-ЮИР-6/01.03.2013 година на Началника на РДНСК, Югоизточен район, като незаконосъобразна следва да бъде отменена.

При този изход на спора и предвид направеното искане от жалбоподателите в тяхна полза следва да бъдат присъдени направените по делото разноски общо в размер на 2733.00 лева, представляващи 100.00 лева заплатена държавна такса и 2633.00 лева възнаграждение за вещи лица.

  Мотивиран от горното и на основание чл.216, ал.6 ЗУТ във връзка с чл. 172, ал.2 АПК, Административен съд, VІІІ- ми състав

 

 Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ  Заповед № ДК-10-ЮИР-6/01.03.2013 година на Началника на РДНСК, Югоизточен район, с която са обявени за нищожни одобрените инвестиционни проекти и Разрешение за строеж №6/05.09.2012 година за „Ваканционно селище – 9 бр. едноетажни ваканционни бунгала – А1 до А9; 5 броя двуетажни бунгала – Б1 до Б5 и 3 броя складове – В1 до В3 и басейни”, разположени в ПИ с идентификатор 274242.23.63 в землището на с. Емона, местност „Кладери”, Община Несебър.”

ОСЪЖДА РДНСК, Югоизточен район, да заплати на „Дарс инвест”ЕООД, ЕИК по Булстат ***, със седалище и адрес на управление – гр. София, район „Възраждане”, ул.”Св. св. Кирил и Методий” №120, представлявано от И.Д.И. и „Емона 2000”ЕООД, с ЕИК по Булстат ***, със седалище и адрес на управление – гр. София, район „Възраждане”, ул.”Св. св. Кирил и Методий” №120, представлявано от Д.И.И.  направените по делото разноски общо в размер на 2733.00/две хиляди седемстотин тридесет и три / лева.

Решението е окончателно.

                                      

                                                         СЪДИЯ: