Р Е Ш Е Н И Е

№ …… Дата 01.10.2008 год. град Бургас

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – Бургас, ІХ-ти състав,

в публично заседание на 15 септември 2008 година,

в следния състав:

Съдия: П.С.

Секретар: К.Л.

Прокурор: ………………….

разгледа докладваното от съдия С.

адм. дело № 826 по описа за 2008 год. и за да се произнесе

взе предвид следното:

Производството е образувано по повод жалба срещу индивидуален административен акт и се движи по реда на чл.145 и сл. от АПК, във вр. с чл.215, вр. с чл.225 от ЗУТ.

Предмет на оспорване е Заповед № РД-14-280/09.04.2008 год., издадена от Заместник началник на ДНСК – София, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж, представляващ заведение за обществено хранене, изпълнен на територията на морски плаж “Бутамята”, землището на с.Синеморец, община Царево.

Твърди се, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, като постановен при груби нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. Жалбоподателят – концесионер на морски плаж “Бутамята”, с. Синеморец, възразява, че процесният обект е изграден при спазване на законовите разпоредби на ЗУТ и въз основа на съгласувана и одобрена схема за разположение на поставяемите обекти, както и при наличието на изискуемите от закона строителни книжа. Като нарушения на административната процедура се сочат нередовното връчване на констативния акт, въпреки че концесионерът на плажа бил публично известен, както и действията във връзка с връчване на оспорената заповед. По същество се иска отмяна на заповедта, с която е разпоредено премахване на незаконен строеж.

В съдебно заседание чрез пълномощник поддържа подадената жалба, ангажира допълнителни доказателства, претендира разноски.

Ответникът се представлява от юрисконсулт, който оспорва основателността на жалбата.

Заинтересованата страна се представлява от юрисконсулт, който изразява становище за неоснователност на жалбата.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, обсъди доводите на страните и съобрази разпоредбите на закона, установи следното:

Безспорно е по делото, че жалбоподателят е определен за концесионер на част от крайбрежната плажна ивица – морски плаж “Бутамята”, община Царево, с Решение № 342/14.06.2000 год. на Министерския съвет.

Видно от съгласувана и одобрена схема за разположение на обектите на морски плаж “Бутамята”, предвидено е разполагането на 3 броя заведения за обществено хранене. В тази връзка, в полза на жалбоподателя било издадено Разрешение за поставяне № 11/05.04.2000 год., допълнено впоследствие със Заповед № РД-01-128/11.04.2008 год. на кмета на община Царево. Изготвена е проектна документация, като видно от приложената обяснителна записка, при изработката на обекта “заведение за обществено хранене” изборът на материалите следва да бъде съобразен с изискването конструкцията да бъде монтажно разглобяема, без използване на мокри строителни процеси и масивни постройки. Предвидена е дървена носеща конструкция, укрепена на стоманобетонни фундаменти, посредством метални планки.

На 07.03.2008 год., при извършена проверка от ДНСК – София, бил съставен констативен акт за извършена проверка на строеж “заведение за обществено хранене”, намиращ се на морски плаж “Бутамята”, с.Синеморец, общ.Царево, като било констатирано, че строежът представлява масивна едноетажна постройка, изпълнена от тухли итонг, с приблизителни размери 4.00 м./5.00 м., височина от 2.80 м., изградена върху бетонова площадка с дебелина 0.20 м., с приблизителни размери 6.00 м./8.00 м. Актът е бил връчен лично на жалбоподателя на 17.03.2008 год., който го е подписал със забележка, че има разрешение за поставяне.

Позовавайки се на този констативен акт, административният орган е констатирал, че строежът попада в забраната по чл.10, ал.2, т.1 от ЗУЧК, същият е изграден без изискващите се строителни книжа, поради което и в изпълнение разпоредбите на ЗУЧК и ЗУТ, издал процесната заповед за премахване на незаконния строеж. В констативния акт и в заповедта е посочен неизвестен извършител, но по делото не се спори и е видно от доказателствата, че обектът е изграден от жалбоподателя-концесионер.

Назначената по делото съдебно-техническа експертиза, изхождайки от определени особености на обекта – вграден контейнер, идентифицира процесният обект и го отграничава от останалите заведения, разположени на морския плаж. Описва обекта като разположен върху фундамент от стоманобетонни панели, без между тях да има разтвор за съединяването им, поставени върху пясъка. Върху тази подложка са монтирани метални планки, за които са хванати дървени колони. Между тези дървени колони е изпълнена зидария от тухли итонг, като отвън има дъсчена обшивка. Посочено е, че размерите на обекта, вписани в констативния акт и тези, които са измерени на място се различават помежду си.

Така изложените фактически обстоятелства мотивират извод за неоснователност на жалбата.

Със Закона за устройство на черноморското крайбрежие е създадена охранителна зона “А” с режим на особена териториалноустройствена защита. Съгласно чл.10 от закона, зона "А" обхваща частта на акваторията на Черно море по чл. 3, т. 2, крайбрежната плажна ивица, пясъчните дюни и част от територията, попадаща в ивица с широчина 100 м, измерена по хоризонтала от границите на морския бряг или на морските плажове. Съгласно нормата на чл.10, ал.4, т.2 от с.з. на територията на морските плажове се разрешават: 2. поставянето на преместваеми обекти и съоръжения: за здравно и за санитарно-хигиенно обслужване, за водоспасителна и за спортно-развлекателна дейност, за бързо хранене и за поддържане на морските плажове. Жалбоподателят твърди, че процесният обект е преместваем, за което има и надлежно разрешение за поставяне.

За да направи извод за статута на процесния обект – дали е преместваем или е строеж, съдът изхожда от неговото обективно фактическо състояние. Характеристиките на обекта, обусловени от естеството на използваните материали при неговото изграждане и начина на самото изграждане и свързването му с терена, са обективните и релевантни факти, от които следва да се изхожда при съответната преценка.

Установи се по делото, че се касае за заведение за обществено хранене, в чиято конструкция са използвани освен дървени колони, но и масивни елементи – външни зидани стени от газобетонни блокчета итонг, които са трайно свързани с положения железобетонен фундамент. Така изградената конструкция очевидно не подлежи на демонтаж по обратния ред на монтажа и нейното премахване би било възможно не посредством отделянето й от фундамента, а посредством разрушаването й. Изхождайки от тези обективни характеристики, съдът счита, че изграденото представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, а не преместваемо съоръжение по смисъла на чл. 56 от ЗУТ. В тази връзка следва да се има предвид, че с изменението на чл. 56, ал. 1 ЗУТ (ДВ, бр. 103/2005 г.) изразът, "които не са трайно свързани с терена" отпадна, поради което начинът на прикрепяне на обекта към терена /в случая – плажната ивица/ вече не е от решаващо значение, но същият трябва да бъде преместваем, да обективира възможността обектът да бъде демонтиран без разрушаване и преместен на друго място. В тази връзка съдът не кредитира заключението на вещото лице в частта относно направените от него изводи с правен характер за наличието на преместваем обект. Застъпената от него теза, че са използвани най-тънките блокчета за зидария, не променя горните изводи, тъй като дори и за тях е невъзможен не само демонтаж, предвид наличието на мокри строителни процеси по тяхното иззиждане, но е необходимо тяхното разрушаване, което очевидно не изпълва характеристиките на преместваемост и поставяемост.

Отделно от принципните разсъждения за разграничението между преместваем обект и строеж, следва да се има предвид и несъответствието между предвиденото по одобрената устройствена схема на преместваемите обекти и фактически изпълненото от концесионера. От представената обяснителна записка става ясно, че е налице изискване конструкцията да бъде монтажно разглобяема, без използване на мокри строителни процеси, а дървената конструкция предвижда дървени колони, между които не се иззиждат стени, а се монтират дървени парапети, които са ажурни и изпълняват декоративна роля, а за склада е предвидено сглобяемо-разглобяеми панели тип сандвич – дъсчена обшивка, стиропор, шперплат.

Жалбоподателят се е съобразил с предвидените за полагане железобетонни панели върху пясъка, но върху тази подложка е поставил не преместваем обект, съгласно даденото разрешение за поставяне, а е изградил строеж. Наличието на строеж изисква съответните строителни книжа, включително разрешение за строеж, за да бъде изграденият обект законен. Жалбоподателят нито твърди за наличието на подобни документи, нито представя такива. Съгласно нормата на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Като е констатирал горните обстоятелства в мотивната част на заповедта, административният орган правилно ги е субсумирал под хипотезата на приложимата правна норма. Позовал се е и на процедурата по § 5 от специалния закон – ЗУЧК, изискваща незаконно изградените обекти на морските плажове да бъдат премахнати от лицата, които са ги изградили, в едномесечен срок от влизане на закона в сила, считано от 01.01.2008 год., като след изтичането на този срок, обектите се премахват от органите на ДНСК, по реда на ЗУТ.

Съдът не споделя възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения в хода на административната процедура по издаването на оспорения акт. Съставяне на констативния акт в отсъствието на собственика, респ. концесионера, макар и публично известен, както се твърди, самò по себе си не е нарушение, което би довело до опорочаване на акта до степен на незаконосъобразност. Правата на жалбоподателя не са нарушени, както се твърди, че му е било ограничено правото на защита, тъй като актът му е връчен лично на 17.03.2008 год., в момента е направено възражение, като е имал възможност да направи и допълнителни такива. Ненадлежното връчване, според жалбоподателя, и на издадената заповед, също не може да бъде квалифицирано като съществено нарушение, тъй като това от една страна е действие след издаване на административния акт и не би могло да се отрази върху неговата законосъобразност, а от друга страна има значение във връзка със срочността на оспорването. По принцип, за бъде основание за незаконосъобразност и отмяна на административния акт, нарушаването на административнопроизводствените правила следва да е от степен на същественост, достатъчна, за да повлияе върху акта по същество. Разликата в измерените параметри на строежа, също не би могла да повлияе върху законосъобразността на оспорената заповед, тъй като в констативния акт са посочени приблизителни размери, а и обектът би могъл да бъде идентифициран. Също така, неприемливо е позоваването на предходни проверки, извършени от контролните органи през 2002 год., тъй като правнозначими са фактите към момента на издаване на административния акт. Не се споделя и доводът за спазване изискванията на Наредба № 2/24.01.1995 год. на МРРБ за правила и нормативи за териториалноустройствено планиране на черноморското крайбрежие /отм./. Правната норма, която конкретно визира жалбоподателят – чл.6, също допуска разполагане само на леки, преместваеми постройки – установи се по делото, че процесният обект не е нито лек, нито преместваем.

В процеса на цялостния съдебен контрол за законосъобразност не се констатираха отменителни основания по смисъла на чл.146 от АПК – административният акт е издаден от компетентен орган, видно от Заповед № РД-13-070/06.03.07 год. на началник ДНСК, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и е съобразен с целта на закона.

На основание изложените по-горе съображения за наличието на строеж по смисъла на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ, с характеристиките на незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

Ръководен от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, съдът

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЕТ “Експрес В.Г. – Васил Гогов”, съд. рег. по ф.д. № 4368/1990 год. на СГС, представляван от В. П. Г., със съдебен адрес в гр.София, ул. “Цар Асен” № 3, ет.2, чрез адвокат Л. К., против Заповед № РД-14-280/09.04.2008 год. на заместник-началник на ДНСК – София, като НЕОСНОВАТЕЛНА.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

СЪДИЯ:……………...